《113-01-4241營造天下112年12月193期》
李永然律師 谷逸晨律師
一、前言
營建實務上，業主將工程整體發包給「統包商」後，統包商通常會將部分單項工程再分包給其他「分包商」負責，例如：設計、水電、消防、石材等等。甚至，這些接受分包之其他分包商，仍會更細部的將其負責部分的細項工程部分「再次分包」給其他小型承包商分包。因此，一項新建工程的進行，往往涉及數家規模大小不一的承包商，彼此間呈現出「階層化的合作關係」。因此，當某一工程細項發生爭議時，現實上往往會層層影響，而不會僅限於影響發生爭議的直接當事人雙方間。
而就發生爭議的直接當事人間，其在該案中所為之法律上直接請求或主張，特別是訴訟上的攻擊防禦理由或判決結果之效力，對於其他具階層化合作關係的承包商與上述雙方當事人也發生爭議，能否彼此援引而作為另案的判斷基礎，即有予以探究的必要。
針對前述法律關係的釐清與討論，本文將先從「實體法的概念」出發，再進一步討論「訴訟法上」的兩個重要效力，即「爭點效」與「參加效」，並針對常見的工程爭議情形，加以舉例探討。然為便於說明，本文將承攬分包的關係，限制於「業主」、「統包商」及「分包商」的三階層的情形進行討論。
二、基於「債權相對性原則」，實體契約效力應僅拘束契約當事人
首先在實體法上的概念，需先討論「債權相對性原則」。「業主與統包商」之間，以及「統包商與分包商」之間，各別所成立的契約應該屬於《民法》第490條第1項規定之「承攬契約」。「承攬契約」既然屬於有名契約[1]之一種（契約屬於「債」的一種），自然也具有一般債權的特性，其中當然包含「債權相對性原則」。所謂「債權相對性原則」是指特定債權人得向特定債務人請求給付之法律關係。此點與所有權、抵押權等物權具有對抗一般不特定人的「絕對性」不同[2]。學理上稱債權為「對人權」、「相對權」；反之，物權則為「對世權」、「絕對權」[3]。所以，債權只能對債務人主張，第三人不受到債權的拘束[4]。
最高法院106年度台上字第1667號民事判決闡明：「按債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給付，而不能向債務人以外之人請求給付」，此即為司法實務對於「債權相對性原則」的說明。根據此「債權相對性原則」，「業主與統包商」間的承攬契約約定，並不拘束受統包商分包的「分包商」；「統包商與分包商」間的承攬契約約定，統包商同樣無法持之對「業主」有所主張。特別關於工程契約發生變更「追加」或「追減」的情況，業主與統包商間的變更追加或追減的程序約定，未必與統包商跟分包商間之相關約定相同。所以，某一細項對業主及統包商間可能認定為「追加」，但統包商與分包商之間卻可能並非追加。
三、訴訟上「爭點效」與「參加效」於工程爭議的適用
根據前面所提到的「債權相對性原則」，業主與統包商的承攬關係，以及統包商與分包商的承攬關係，原則上契約效力皆僅存在於契約當事人之間。若是工程發生爭議，訴訟也應該存在於契約當事人雙方，而成為訴訟上之兩造。最終判決結果所產生的「既判力」[5]，自然也只能拘束擔任原告或被告的契約雙方，以及訴訟繫屬後之繼受人[6]。
例如，當業主與統包商針對工程變更追加發生爭議時，實務上常見「統包商」作為原告，而以「業主」為被告，提起給付追加工程款之訴訟。在實體契約關係層面，業主與統包商間的契約關係僅存在於業主與統包商之間；在程序訴訟層面，「業主與統包商」間的訴訟主張，還有判決之既判力也應該僅拘束「業主」與「統包商」，而與「分包商」無關。
而就「業主與統包商」間發生爭議，進而進行「民事訴訟」，如「分包商」也與「統包商」有爭議，但為瞭解「統包商」在前開訴訟針對「業主」之主張，於是為「訴訟參加」[7]。訴訟參加有「主參加訴訟」與「從參加訴訟」之分；而「分包商」往往是依《民事訴訟法》第58條第1項，「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」之規定，進行「從參加訴訟」。
然而，民事訴訟審判實務上存在「爭點效」與「參加效」之理論，而將判決的效力衍伸至其他的訴訟案件，此時是否會導致業主與統包商間的訴訟結果，在「統包商與分包商」間發生一定效力，即為本文探究的課題。
（一）爭點效
按照目前最高法院的解釋，所謂的「爭點效」是指「按訴訟標的以外之事項，與為訴訟標的之法律關係有關連之重要爭點，於確定判決理由中對之有所判斷者，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，係為符民事訴訟法上之誠信原則」。
而根據目前司法實務的見解，必須符合以下五個要件，始產生「爭點效」，即：
(1)於同一當事人間；
(2)非顯然違背法令；
(3)當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷；
(4)該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造充分舉證及攻防，由法院為實質審理判斷；
(5)兩造所受之程序保障非顯有差異。
綜合上述的要件，「業主與統包商」之間的「前訴訟」，與「統包商與分包商」間之「後訴訟」，明顯前、後兩件民事訴訟的「當事人」並不相同。此時，與前面所提到的第(1)要件已然不相符合，所以原則上無法主張前訴訟的主要爭點，於後訴訟中發生「爭點效」，而拘束非屬前訴訟當事人的「分包商」。
舉例而言，若前訴訟認定某工項根本不存在工程變更的情形，故駁回統包商請求業主應就該某工項給付追加工程款的訴訟。若負責施作該某工項之分包商，另外提起後訴訟而請求統包商基於工程變更而給付追加工程款時，後訴訟的法院仍應自行審酌該某工項究竟有無工程變更之事實，不得單純援引前訴訟確定判決針對此事實的判斷，而直接認定該某工項根本不存在工程變更的事實。
但是，若是某一個變更追加工程涉及設計費與施工費的請求，統包商先於前訴訟中向業主請求施工費，經前訴訟之審判法院以判決認定存在變更的事實後，統包商再另案提起「後訴訟」請求設計費時，針對是否存在變更事實乙節，即可能有「爭點效」的適用。此時，法院可以基於存在工程變更的事實，直接審理基於這個事實，是否符合契約請求設計費的約定。
（二）參加效
如前所述，《民事訴訟法》第58條第1項規定：「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，而《民事訴訟法》第63條第1項又規定：「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限」。因此，所謂的「參加效」是原本訴訟當事人以外的第三人，為了輔助原告或被告一方，而參加訴訟。有學者認為基於「程序保障」之法理[8]，該第三人既然參加了原告與被告間之訴訟，原則上第三人也應該受到其參加的訴訟判決效力所拘束。
舉例而言，業主與統包商關於變更追加之前民事訴訟中，若分包商基於輔助統包商之目的，依法參加訴訟。此時，倘前訴訟之承審法院判決認定根本不存在變更之情形（並不涉及契約變更追加之程序與要件），分包商另案請求統包商對同一工項給付變更追加款時，「統包商」原則上即可主張應有「參加效」之適用，「分包商」應受到前訴訟判決的拘束，而不得主張前訴訟之裁判不當。
另外，在工程實務中，分包商通常無法直接取得「統包商與業主」間契約或其相關之文書，亦未能知悉「統包商與業主」間的各項約定，導致分包商在與統包商間的民事訴訟中，無法對於整體工程情況存在全面性的了解。因此，在司法實務上，有時「分包商」會以輔助「統包商」之名義，參加「統包商與業主」間的訴訟，透過訴訟過程中的攻擊防禦，取得業主與統包商所提出之證據資料，作為將來與統包商主張權益的根據。針對此種作法，固然可以充實分包商的證據資料，但如前所述，因有學者提出「參加效」之看法，故「分包商」在進行爭議，於運用「從參加訴訟」時，仍應將前述「參加效」所產生的拘束力納入考量，綜合做出整體的訴訟策略考量，俾免雖能取得諸多證據素材，而有受到前訴訟不利結果拘束之「風險」。
四、結語
根據以上的探討，營建工程的承攬關係雖存在層層分包的複雜結構。但基於「債權相對性原則」，事實層面固然可能存在影響，但契約效力仍存在於契約當事人雙方，並不及於「第三人」。但在民事訴訟實務上，有上「訴訟當事人」以外之「第三人」進行「從參加訴訟」，而司法實務「爭點效」及「參加效」的訴訟上效力，對於「前訴訟」的確定判決有可能在符合一定的條件下拘束「後訴訟」，因此在擬訂訴訟策略之時，必須將其納入考量，細緻的擬定訴訟上所採取的措施與手段（本文作者均為永然聯合法律事務所執業律師）。
[1] 王澤鑑，債編總論(一)，頁92-93，三民書局，77年1月。
[2] 王澤鑑，註1書，頁17-18。
[3] 邱聰智，民法債編通則，輔仁大學法學叢書，80年9月。
[4] 孫森焱，民法債編總論(上冊)，頁8，三民書局，97年8月。
[5] 所謂「既判力」乃指法院的終局判決確定後，無論該判決結果如何，「當事人」及「法院」均受判決內容之拘束，當事人不得主張相反之內容，法院也不得為內容矛盾的判斷，此種確定判決的拘束力，稱為「既判力」。參見三民書局發行。陳榮宗、林慶苗著：民事訴訟法，頁634，民國85年7月初版。
[6] 林洲富，判決既判力之客觀範圍，月旦法學教室第250期，頁18，112年8月。
[7] 所謂「訴訟參加」乃指「第三人」就他人間已繫屬於法院的訴訟，為保護自己之權利為目的加入他人間的訴訟程序，其訴訟行為稱為「訴訟參加」，而該「第三人」稱為參加人。參見陳榮宗、林慶瞄著：前揭書，頁223。
[8] 沈冠伶，訴訟之協力與複雜訴訟，頁134-160，元照出版公司。
