《111-05-4065幸運雜誌111年6月第145期》

永然聯合法律事務所李永然律師

一、「公共建設」容許民間機構參與投資

　　現在常聽到BOT、OT、BOO…等，其實就是民間機構參與公共建設；政府為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，訂有《促進民間參與公共建設法》。

　　在此所稱的「公共建設」，乃指下列供公眾使用且促進公共利益的建設：1、交通建設及共同管道；2、環境污染防治設施；3、污水下水道、自來水及水利設施；4、衛生醫療設施；5、社會及勞工福利設施；6、文教設施；7、觀光遊憩設施；8、電業設施及公共氣體燃料設施；9、運動設施；10、公園綠地設施；11、工業、商業及科技設施；12、新市鎮開發；13、農業設施；14、政府廳舍設施。

　　民間機構（註1）參與公共建設，對於主辦機關公告徵求民間參與時，可以於「公告所定期間屆滿」前，備妥資格文件，相關計劃及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請；主辦機關應設「甄審委員會」，於評審期限內，針對申請案件進行審核，擇優評定。經評定為「最優申請案件申請人」，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成「投資契約」的簽約手續，依法興建、營運（參見《促進民間參與公共建設法》第45條第1項）。

　　按「民間機構」於簽訂「投資契約」，最好能應注意相關規定及契約內容，俾保投資權益。

二、投資契約的內容有那些？

　　首先民間機構應先瞭解自已所參與公共建設，究竟屬於何種方式？目前《促進民間參與公共建設法》所規定的方式，例如：「民間機構投資新建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府」（俗稱：BOT）、「民間機構投資營運政府投資興建完成的建設，營運期間屆滿後，營運權歸還政府」（俗稱：OT）（註2）…等；但不論何種參與方式，都要簽訂「投資契約」。

　　至於「投資契約」應依個案特性，記載下列事項：

1、公共建設的規劃、興建、營運及移轉；

2、土地租金、權利金及費用的負擔；

3、費率及費率變更；

4、營運期間屆滿的續約；

5、風險分擔；

6、施工或經營不善的處置及關係人介入；

7、稽核、工程控管及營運品質管理；

8、爭議處理、「仲裁條款」及契約變更、終止；

9、其他約定事項（註3）（參見《促進民間參與公共建設法》第11條）。

　　民間機構訂立「投資契約」務必仔細核對主辦機關的「原公告內容」，因為主辦機關遇有《促進民間參與公共建設法施行細則》第22條所列情形，例如：「於公告後投資契約簽訂前發生情事變更者」、「其內容的變更，符合公共利益，且不影響公平競爭」，可以就「投資契約」內容與「原公告」內容不同，故民間機構不得不特別加以注意。

　　又民間機構與主辦機關所簽訂之「投資契約」，倘針對有些雙方權利義務未約定的事項，則適用「民事法」相關的規定（《促進民間參與公共建設法》第12條第1項）。

三、民間機構須注意申請保證金的問題

　　其次，民間機構充提出申請後，經「甄審委員會」擇優評定為「最優申請案件申請人」，即進入議約，卻未依指定期限完成議約，其按公告繳交的「保證金」恐遭沒收的問題，民間機構應特別注意。

　　曾有一投資案例，民間機構為此提出質疑，但因促參案件在招商文件訂定於一定情形下，「申請保證人」得不予發還申請人的規定，法院實務見解並未否認其效力，行政院公共工程委員會94年8月31日工程技字第09400317510號函釋：「…按有關押標金（申請保證金）之法律關係，參照最高法院59年台上第1633號判例，85年台上第1795號；87年台上第933號、89年台上第1499號、90年台上第1813號及91年台上第1773號等判決司法實務上見解，均未否認『投標須知』於當事人間具有拘束力，甚而更認招標人與投標人間係成立押標金契約者…」（註4 ）。

四、結語

　　綜上所述，民間機構參與公共建設，除須注意相關程序、「投資契約」的議定及訂立一切要特別謹慎，最好能委請專業律師擔任法律顧問，協助審查、議約及契約訂定，這樣方不致於使自已在「投資契約」上吃虧或產生誤解錯認，致影響投資的評估及判斷。

註1、「民間機構」指依《公司法》設立的公司或其他經主辦機關核定的「私法人」，並與主辦機關簽訂參與公共建設的投資契約者（參見《促進民間參與公共建設法》第4條第1項）。

註2、「OT案件」係由主辦機關出資興建公共建設，待新建完成後，再委託由民間機構進行營運與管理，於「投資契約」約定營運期間屆滿後，再將公共建設歸還予主辦機關。參見蔡子琪撰「OT案民間機構得否變更經營範圍標的物之用途?」乙文，載寰灜法律事務所主編：促參法Q&A，頁215，2009年7月初版第1刷，寰灜法律事務所出版。

註3、「其他約定事項」得包括下列事項：(1)雙方聲明及承諾事項；(2)用地與設施取得、交付的範圍及方式；(3)財務事項；(4)依《促進民間參與公共建設法》第29條的補貼事項；(5)履約保證（《促進民間參與與公共建設法施行細則》第31條第1項）。

註4、陳俐宇撰「促參案件招商文件中有關沒收申請保證金之規定是否合法？」乙文，載寰灜法律事務所主編：前揭書，頁52。