《111-05-4084台商張老師月刊111年7月第275期》

李永然律師

一、大陸台商為擔保債權可利用房地產進行抵押

台商在中國大陸與人交易、金錢借貸往來，為了擔保貨款、借款…等，如有「擔保物」進行擔保，對於債權的受償較有保障。

　　而擔保物中，債權人相當青徠於「房地產」，此時可用設定房地產抵押權方式做為擔保；「房地產抵押權」屬於「不動產物權」，依大陸《民法典》第209條第1款前段規定：不動產物權的設定，經依法「登記」，發生效力；未經登記，不生效力。抵押權有「一般抵押權」及「最高額抵押權」之分，在此僅就台商對於房地產的「一般抵押權」登記之應注意事項藉本文予以剖析。

二、「一般抵押權」不同於「最高額抵押權」

　　首先按抵押權的法律屬性中，有所謂的「從屬性」，因抵押權以擔保債權的實現，從屬於被擔保的主債權，故抵押權具有「從屬性」；而從屬性中，有「成立上的從屬性」，即抵押權的成立，須以債權已存在為其前提；如果債權不存在，抵押權也不成立。但為適應經濟活動及發展的需要，在一定程度上放寬對於抵押權於「成立上從屬性」的要求，在大陸《民法典》第420條容許「最高額抵押權」，允許為將來的債權設立抵押權擔保，只要該債權是可得確定(註1)，而有別於《民法典》第394條第1項所規定的「一般抵押權」。

三、可設定一般抵押權的不動產類型

其次台商應瞭解可設定一般抵押權的不動產類型，依大陸《不動產登記暫行條例實施細則》第65條第1款規定，包括：(1)建設用地使用權；(2)建築物和其他土地附著物；(3)海域使用權；(4)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的「荒地等」(註2)、土地承包經營權；(5)正在建造的建築物；(6)法律、行政法規未禁止抵押的其他不動產。

　　又在上述的不動產設定抵押時，須注意「房地一併抵押」及「房海一併抵押」；前者乃指以「建設用地使用權」抵押的，該土地上的建築物、構築物一併抵押；以建築物、構築物抵押的，該建築物、構築物占用範圍內的「建設用地使用權」一併抵押；又後者則指以海域使用權抵押的，該海域上的建築物、構築物（註3）一併抵押；以建築物、構築物抵押的，該建築物、構築物占用範圍內的「海域使用權」一併抵押（參見大陸《不動產登記暫行條例實施細則》第65條第2款）。

四、抵押權的登記順位

　　再者，台商還應認識「抵押權的登記順位」，其乃指在同一不動產上設立數個抵押權時，登記機構辦理這些抵押權登記的先後順序直接決定了數個抵押權間的順位，此攸關各抵押權間優先受償的先後順序。依大陸《不動產登記暫行條例實施細則》第67條前段規定，原則上係按照「登記時間的先後」來確定數個抵押權間的順位，亦即係依登記機構向申請抵押登記人所出具之書面的「受理告知書」上所記載的時間。但例外地如當事人間已經對「抵押權順位」另有「約定」的，則依其「約定」決定抵押權順位，而非依受理時間的先後。

　　以上說明供大陸台商參酌運用（本文作者為台北市企業經理協進會理事長、陸委會台商張老師）。

註１、程嘯等著：不動產登記暫行條例及其實施細則的理解與運用，頁318，2016年2月第1版，法律出版社出版。

註２、四荒土地包括荒山、荒溝、荒丘、荒灘等未利用的土地。

註３、海域上建造各類建築物或構築物，如：碼頭、海上機構、海上固定燈塔、跨海大橋、高築屋、海底隧道、海上固定平台、人工礁石等。參見程嘯等著：前揭書，頁336。