永然聯合法律事務所高雄所 吳任偉律師
一、前言
訂立契約時，如何確保契約的履行？實務上又有哪些履約擔保機制可以運用？茲簡要介紹如下。
二、常見契約履行的擔保機制類型
(一)人的擔保
顧名思義，就是在契約上要求「保證人」的擔保機制（註1）。除可要求再增加「保證人」，讓數人保證同一債務為「共同保證」，依《民法》第748條規定，令其連帶負保證責任外（註2），亦可要求保證人拋棄其「先訴抗辯權」（註3），以強化契約的履行擔保。
保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔（註4）。
(二)物的擔保
1.出具擔保票據（常見如交付支票或簽立本票等）或保證金票據。
2.提供本人或第三人之「不動產」設定抵押權。
3.交付本人或第三人之「動產」質押。
4.依《動產擔保交易法》就動產設定抵押，或為「附條件買賣」，或依信託收據占有其標的物之交易等。
三、其他特殊類型之履約擔保機制
(一)預售屋之履約擔保
依據《預售屋買賣定型化契約應記載事項》第7條之1規定，預售屋應辦理履約擔保，履約擔保依下列方式擇一處理：
- 不動產開發信託：由建商或起造人將建案土地及興建資金信託予某金融機構或經政府許可之信託業者執行履約管理。興建資金應依工程進度專款專用。又簽定預售屋買賣契約時，賣方應提供上開信託之證明文件或影本予買方。
- 價金返還之保證：即由金融機構負責承作價金返還保證。價金返還之保證費用由賣方負擔。賣方應提供第一項之保證契約影本予買方。
- 價金信託：即將價金交付信託，由受託之金融機構負責承作設立專款專用帳戶，並由受託機構於信託存續期間，按信託契約約定辦理工程款交付、繳納各項稅費等資金控管事宜。信託之受益人為賣方（即建方或合建雙方）而非買方，受託人係受託為賣方而非為買方管理信託財產。但賣方未依約定完工或交屋者，受益權歸屬於買方。賣方應提供第一項之信託契約影本予買方。
- 同業連帶擔保：由賣方公司與依公司章程規定得對外保證之另一同業同級之公司相互連帶擔保，賣方未依約定完工或交屋者，買方可持本契約向上列公司請求完成本建案後交屋。上列公司均不得為任何異議，亦不得要求任何費用或補償。賣方應提供連帶擔保之「書面」影本予買方。
- 公會辦理連帶保證協定：預售屋須已加入由全國或各縣市不動產開發商業同業公會辦理之連帶保證協定，賣方如未依約定完工或交屋者，買方可持本契約向加入本協定之連帶保證公司請求共同完成本建案後交屋。加入協定之公司不得為任何異議，亦不得要求任何費用或補償。賣方應提供加入前項同業聯合連帶保證協定之書面影本予買方。
(二)工程實務常見之履約擔保
- 交付履約保證金。
- 由銀行金融機構出具保證書，於保證書上記載立即照付約款（註5）。
- 其他：例如法定抵押權，為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，《民法》第513條設有「法定抵押權」之擔保機制。但須注意，因係採「登記生效主義」。因此，當事人之承攬報酬如未就建物向地政機關請求為抵押權之登記，即無法取得抵押權，而不得請求優先於抵押債權而受分配。
(三)最高限額保證
最高限額保證，係指保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，於保證有效期間內所發生之主債務，於不逾最高限額者，債權人均得請求保證人履行保證責任（註6）。其保證額度：「並不以保證時已發生之主債務額為限，亦與被保證人之營業資本額或其內部形成之決議或金融機構於實際個別放款時是否要求另提具體之足額保證無必然關聯」（註7）。
結語
民眾簽訂契約，從「預防法學」的觀點來看，找個值得信賴且具備民事專業能力的「真」律師及「好」律師，經由諮詢、證據資料的整理，以協助民眾釐清爭點、發現爭議問題的真正核心，藉以妥適決定後續的程序進行與法律主張，尤其是契約履行的擔保機制如何設計，可以說是相當重要的一件事情。
- 註1：《民法》第739條：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」。又《民法》第756條之1規定之「人事保證」，係當事人約定，一方於他方之受僱人將來「因職務上之行為」而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。因人事保證人乃係依契約以第三人之資格為受僱人代負損害賠償之責任。倘當事人約定，一方於他方之債務人「不履行債務」時，由其代負履行責任時，應屬《民法》第739條所規定之一般金錢債務保證。判決如持相異見解，而為不利於當事人之論斷，判決即已違背法令。最高法院104年度台上字第93號民事判決意旨參照。
- 註2：保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言；至數人保證同一債務者，則屬共同保證，依《民法》第478條規定，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，此所謂之連帶，係指保證人全體對於債權人成立連帶債務，適用《民法》第273條至第279條之規定。故共同保證之債權人雖得對於保證人中一人或數人或全體，同時或先後請求一部或全部之給付，保證之債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；但債權人向保證人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示時，就該保證人應分擔之部分，他保證人亦同免其責任。於共同保證人同時與主債務人負連帶責任之情形，亦無不同。最高法院103年度台上字第392號民事判決參照。
- 註3：《民法》第745條、第746條參照。
- 註4：《民法》第740條參照。
- 註5：此「保證書」雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之「保證金」不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償（最高法院102年度台上字第584號民事判決參照）。
- 註6：最高法院77年台上字第943號判例參照。
- 註7：最高法院97年度台上字第1032號民事判決參照。
