《111-01-4046中華水電冷凍空調111年2月第182期》《契約的訂定與運用（20）》
永然聯合法律事務所高雄所 吳任偉律師
【案例】：
甲經營一家大力冷凍空調公司，常須與客戶或協力廠商間訂立「契約」。因為常聽見同業有被客戶違約的案例，為未雨綢繆，甲希望能在契約中增訂「擔保機制」。
請問：
甲在訂立契約時，有哪些擔保機制可以運用來防止對方債務不履行或降低損害？
【解析】：
訂立契約時，如何確保契約的履行？實務上常見的履約擔保機制如下：
- 人的擔保
顧名思義，就是在契約上要求「保證人」的擔保機制（註1）。除可要求再增加「保證人」，讓數人保證同一債務為「共同保證」，依《民法》第748條規定，令其連帶負保證責任外（註2）；亦可要求保證人拋棄其「先訴抗辯權」（《民法》第745條、第746條），以強化契約的履行擔保。
保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔（《民法》第740條）。
(二)物的擔保
- 出具擔保票據(常見如交付支票或簽立本票等)或保證金票據；
- 提供本人或第三人之「不動產」設定抵押權；
- 交付本人或第三人之「動產」質押；
- 依《動產擔保交易法》就動產設定抵押，或為附條件買賣，或依信託收據占有其標的物之交易等。
- 其他特殊類型的履約擔保機制
- 預售屋的履約擔保
依據《預售屋買賣定型化契約應記載事項》第7條之1規定，預售屋應辦理履約擔保，履約擔保有下列五種方式可以擇一處理：
(1)不動產開發信託；
(2)價金返還之保證；
(3)價金信託；
(4)同業連帶擔保；
(5)公會辦理連帶保證協定。
- 工程實務常見之履約擔保：
- 交付履約保證金；
- 由銀行金融機構出具保證書(註3)，於保證書上記載立即照付約款（參見最高院77年台上字第943號判決）；
- 其他。例如：為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，《民法》第513條設有「法定抵押權」的擔保機制；但須注意法定抵押權是採「登記生效主義」。因此，當事人的承攬報酬如未就建物向地政機關請求為抵押權的登記，即無法取得抵押權，而不得請求優先於抵押債權而受分配。
- 最高限額保證
「最高限額保證」係指保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內的不特定債務，預定最高限額，由保證人保證的契約，於保證有效期間內所發生之主債務，於不逾最高限額者，債權人均得請求保證人履行保證責任（參見最高法院97年度台上字第1032號判決）。其保證額度，「並不以保證時已發生之主債務額為限，亦與被保證人之營業資本額或其內部形成之決議或金融機構於實際個別放款時是否要求另提具體之足額保證無必然關聯」。
結語
民眾簽立契約，從「預防法學」的觀點來看，找個值得信賴且具備民事專業能力的「真」律師及「好」律師，經由諮詢、證據資料的整理，以協助民眾釐清爭點、發現爭議問題的真正核心，藉以妥適決定後續的程序進行與法律主張，尤其是契約履行的擔保機制如何設計？可以說是相當重要的一件事情(本文作者為永然聯合法律事務所高雄所主任律師）。
註1：《民法》第739條：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履
行債務時，由其代負履行責任之契約」。
註2：保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各
負全部給付之責任者而言；至數人保證同一債務者，則屬「共同保證」。
註3：此保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商
原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔
保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得
主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利
濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔
保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金
額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金
於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對
性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請
求返還，僅能依補償關係向承包商求償(最高法院102年度台上字第584
號民事判決參照)。
