文◎許啟龍律師
一、契約之概念
「契約」與「單獨行為」、「共同行為」等並稱為法律行為，而契約之成立須有相對之意思表示合致。契約成立後，當事人間即發生債權債務關係。
廣義之契約，係指以發生私法上效果之一切合意。而於此概念下之契約，包括以發生債權為目的之合意、以發生物權變動為目的之合意及以身分關係之成立或變更之合意，此為廣義之契約概念。
狹義之契約，則專指以發生債權關係為目的之合意，此乃是以發生債之關係為目的，而由兩個以上對立之意思表示所合致之法律行為，即為債之契約。商務契約一般是以發生債權關係為目的之契約，也是「債之契約」。而所謂債之契約，係指特定當事人間得請求一定給付之法律關係，故債是一種法律關係或稱債之關係。
換言之，債之關係僅存在特定人之間，基於此基礎，權利人（債權人）得向負擔義務之人（債務人），請求履行特定行為，其又可分為：(一)積極給付：供給一定之財貨或勞務；(二)消極給付：消極的不為一定之行為。因而，所謂之「債權人」者，乃指具有得向他特定人（債務人）請求其為特定行為權利之人。相對的，債權人之請求權內容則為債務人之給付義務之內容。因而基於契約取得債權之人，即為「債權人」；至於因契約而負擔義務之人，即為「債務人」。
二、契約之成立
《民法》第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」但目前社會上無論買賣、僱傭、承攬、租賃等交易運作當中，一般人皆傾向以訂立契約明文表示其意思表示及要求。契約為法律行為之一，而法律行為之一般成立要件有三，即「當事人」、「契約標的」及「意思表示」。上開三者為契約成立之要件。而契約跟一般法律行為不一樣之處在於，乃契約須當事人意思表示一致而成立。故上開《民法》第153條第1項規定即為此意。
三、契約成立之方法
當事人互相表示意思一致者，無論「明示」或「默示」，契約當然為之成立。而此之意思表示一致，有三途徑：
- 要約、承諾一致：即一方為訂約之意思表示（要約），他方為允諾之意思表示，二者趨於一致之訂約方式。此為最常見之契約成立類型。
- 要約交錯：即當事人雙方互為同一內容之要約，稱「交錯要約」或「要約吻合」。例如：甲對乙為100萬元出售B車之意思表示，乙適於同一時間，對甲為100萬元購買B車之意思表示。要約交錯《民法》雖無明文規定，但於學理上均肯定其為契約成立方法之一。實務上，於證券集中交易市場之上市股票買賣即為此種典型。
- 意思實現：意思實現，要約生效後，因有可認為承諾之事實時，契約即為成立，要約受領人無須再進一步為承諾之契約成立方法。然契約本應將意思表示顯現於外部，才會成立，所以單以一定承諾之事實成立之契約，畢竟非屬常態，故《民法》對於「意思實現」之契約成立方法，有相當之限制，即限於承諾無須通知之情形，始得依意思實現成立契約。《民法》第161條：「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當期限內，有可認為為承諾之事實時，其契約為成立。前項規定，於要約人要約當時預先聲明承諾無須通知者，准用之。」。是《民法》第161條規範之情形有三，即：(一)依習慣而承諾無須通知者，例如預定旅館房間。(二)依事件之性質而承諾無須通知，例如：現物要約。(三)要約人要約當時預先聲明承諾無須通知。
四、契約條款應行注意事項
- 定義條款：文義不確定是契約爭議的導火線，為避免爭議，可以於契約中就「特定的文字」予以定義。
- 契約存續期間：契約可以訂有「期限」，《民法》第102條規定：「附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力。附終期之法律行為於期限屆至時，失其效力」。
- 通知條款：於契約生效後，契約當事人對他造為各項通知，針對通知的時期、對象及方法等事項，於契約中予以明訂。
- 讓與及承擔條款：「債權讓與」不同於「債務承擔」，前者於《民法》第294條第1項規定：「債權人得將債權讓與第三人……」；後者「債務承擔」，於《民法》第301條規定：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」。
- 限制責任條款：《民法》第222條規定：「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」。
- 不可抗力條款：不可抗力條款，如於契約內約定：「本契約當事人之任一方，就因下列事由所生之債務不履行不負其責任：火災、水災、罷工、不可避免之事故、經宣告或非宣告之戰爭、禁運、封鎖、內亂及其他非當事人所得控制等事由」。不可抗力者，乃指非契約當事人之能力所能控制或不能預見之事故，致使不能按約履行時，當事人可免除其責任，此乃為維持當事人間公平合理之利害關係，由雙方合意之下而明定之事項。此種不可抗力事項之發生多屬突然，對於當事人雙方均有遭遇之可能，故在任何契約中都會約定。不過，不可抗力之範圍極大，原因亦多，因此通常都將不可抗力之原因詳細而明白列舉，以防不可抗力之濫用。
- 聲明、保證與承諾條款：此條款為契約當事人一方或雙方針對過去曾發生或現在存在而可能影響契約效力的一些事項，聲明、保證或承諾為不虛假。
- 擔保條款：《民法》第739條條：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」此為普通保證，且依《民法》第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」此為普通保證中保證人之抗辯權；然若是擔任連帶保證人者，則連帶保證人無此保證人之抗辯權。
- 保密條款
- 契約修改及附件之效力
- 違約條款
- 仲裁條款：「仲裁」乃完全基於契約當事人之自由意思排除司法裁判的適用，為「當事人自治原則」之另一表現。再者，當事人對於仲裁事項，雖然得完全以自由意思決定，但於適用商務仲裁時，必須當事人之間有「仲裁契約」（或仲裁條款）之存在。亦即當事人如希望將來委託仲裁機關解決糾紛時，得於契約中以仲裁條款明定之。「仲裁條款」中，除了記載將來之糾紛提交仲裁等文句外，對於仲裁機關、仲裁地及仲裁人之選定事項亦須一併約定。
- 紛爭解決條款：程序法及管轄法院條款：當事人之交易爭執除以仲裁解決外，亦得以訴訟方式為解決，以訴訟方法解決者，即須先決定管轄法院，於決定管轄法院時，須考量管轄法院所為之裁判是否得於當事人有財產之處獲得執行。
五、結語
就契約之擬定，不論是「一般契約」或「商務契約」，於制訂契約時，除首先確認契約之主體外（因契約原則僅在契約當事人間發生債之效力行為），也要確認出面訂立契約之人有無完全之代表權或代理權。而於契約條款中，應對於上開契約條款中應行注意事項逐一檢視，以達該份契約最大完整之處，避免因契約文字、條款記載之疏漏，於日後契約解釋或適用時產生爭議。（本文作者為永然聯合法律事務所桃園所主任律師）
