《110-12-4034投資情報111年1月第241期》

李永然律師、陳淑芬律師

一、土地上未辦理保存登記的違建常生爭議

依照我國《民法》第758條規定，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。故我國《民法》之不動產物權係採「登記之公示制度」，因此在認定不動產所有權之歸屬，係以地政機關「登記」之所有權人為主，惟若有未辦理保存登記之違章建築時，則如何認定違章建築是誰的？即生疑義;如果土地遭違章建築占用時，此時應該以何人為拆屋還地被告？以上均是實務上常見之法律糾紛，故本文章特就未辦理保存登記之建物如何認定「事實上處分權人」，以及若有土地遭違章建築占用時，要如何主張權利，為剖析。

二、未辦理保存登記的建物，如何認事實上處分權人？若係繼承取得由何人管理收租？

(一)已向稅捐稽徵處辦理稅籍登記之違建，是否就可以判定納稅義務人為違建之「事實上處分權人」？依最高法院之見解：稅捐機關有關房屋稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，不能僅憑房屋納稅義務人之記戴，逕為房屋所有權歸屬之認定 (參見最高法院102年度台抗字第281號民事裁定)，因此違建之「事實上處分權人」，通常需要以「出資興建」房屋的人，為違章建築之原始取得人，由於違章建築未辦保存登記，於轉讓時，無法於地政機關為所有權移轉登記，其受讓人在實務上不認被為已取得違章建築「所有權」，而係認為僅取得「事實上處分權」而已，故在法律上認定最原始取得事實上處分權人為何人時，是以何人「出資興建」來判斷。

(二)若有起造人名義，但未辦保存登記之不動產，是否起造人就是所有權人？依最高法院之見解：房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利而獨立取得房屋所有權而言，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關 (參見最高法院107年度台上字第1437號民事判決)。因此若房屋起造完成後，因故未向地政機關辦理「第一次所有權登記(保存登記)」，也不能僅以起造人直接推論為所有權人。亦即：不管是建造執照的起造人、稅籍登記之納稅義務人，均非取得未辧保存登記之違章建築之所有權人之唯一證據，尚應舉證由何人出資興建，法院會依照調查證據之結果，「真正出資建築之人」才可以原始取得建物所有權之人。

(三)筆者即曾經處理過有關違章建築原始取得人之訴訟案例，該案情為：長輩留下來沒有辦保存登記的違章建築數棟，多年來都是由弟弟在管理使用及收取租金，並由收取之租金來繳納房屋稅及龐大之遺產稅等用途，由於該違建於繼承時，尚未有稅籍登記，於申報遺產稅時，各繼承人並未將該數棟違章建築納入「遺產分割協議書」為分配，於辦畢遺產稅申報後，因稅捐機關之稽查，始由哥哥一人辦理稅籍登記名義人。多年後，稅籍登記名義人之哥哥突然向弟弟起訴主張應返還已收租金之不當得利，兄弟倆因該違章建築如何管理使用，於繼承後並沒有簽「立分管協議書」，雖然弟弟主張該違章建築是父親留下之遺產，伊的管理使用收益多年來係得到其他繼承人之同意，並無不當得利之情形，但是原告哥哥則以自己是為稅籍登記名義人，而否認該違章建築係父親留下來的遺產，堅持依《民法》「不當得利」的規定，要向弟弟主張返還多年來已收取的數百萬租金。此時尚應由原告負「舉證責任」證明其為出資興建之人，法院會依照調查證據之結果，以真正出資建築之人才是可以原始取得該違章建築之所有權人及具有事實上處分權。

三、如果土地遭違章建築占用究竟係要以何人為被告？

(一)依照我國《民法》第767條前段規定，所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。因此，如果土地遭違章建築占用即可依照《民法》第767條前段向無權占有人請求拆除地上物返還土地的民事訴訟，至於是否有刑事之竊占土地法律責任《刑法》第320條第2項，需要視實際情況來判斷。

(二)實務上有關違章建築究竟如何判斷何人有「事實上處分權」？依前所析之結論，行使「物上返還請求權」應以真正出資建築之人為有事實上處分權人，因此如果土地遭違章建築占用時，土地所有權人要請求該違章建築拆屋還地時，在起訴時，應該特別注意應以「實際占用人」及「事實上處分權人」為被告，若以非事實上處分權為被告時，則可能會承擔敗訴之風險，故不可不謹慎。而何人為事實上處分權人，法院將依原告舉證及被告抗辯之一切證據方法，作一適法之判斷。

四、結語：

   綜上所述，土地上建築房屋，依《建築法》規定，須先取得「建造執照」，照圖施工後申請「使用執照」，即可依法申請「建物所有權第一次登記」或稱「保存登記」，如果未申請建照即興建的「違章建築」，由出資出名興建之人為原始取得人，嗣後雖可轉讓，但受讓人只取得「事實上處分權」，至於相關爭議即可參考本文之剖析。