《110-11-4024兩岸經貿通訊110年12月第360期》
李永然律師
一、中國大陸正加強反壟斷的監管與執法
台商對於台灣的《公平交易法》較為熟悉，該法對應中國大陸則是《反不正當競爭法》加上《反壟斷法》；中國大陸在2021年這一年不斷地適用《反壟斷法》做出處罰。
日前媒體報導阿里巴巴集團在中國大陸境內的「壟斷行為」遭罰天價罰單，另外騰訊等13家網路平台也中箭。甚至媒體也報導反壟斷大刀也砍向「醫藥業」，就以「揚子江藥業」為例，其主要是涉及自2015年至2019年間與「交易相對人」透過簽署合作協議，達成固定和限定價格的「壟斷協議」。
日前外賣平台「美團」更被開出一張人民幣34億元的罰單；中國大陸為加強反壟斷監管力度，大陸全國人大常委會於2021年10月間審議《反壟斷法》修正草案，透過修法，加大壟斷行為的處罰力度。
中國大陸自2008年8月1日起施行《反壟斷法》。該法規範的「壟斷行為」包括：(1)經營者達成「壟斷協議」；(2)經營者濫用市場支配行為；(3)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中（大陸《反壟斷法》第3條）。
由於該法規範「經營者」的壟斷行為，而「經營者」係指從事商品生產，經營或者提供服務的自然人、法人或其他組織，因而台商企業在中國大陸的經商活動，也受該法規範。筆者謹藉本文探討大陸《反壟斷法》中「壟斷協定」、「濫用市場支配地位」及「經營者集中」的意義與規範，進而提醒台商因應之道。
二、「壟斷協議」的意義、種類及規範
首先探討「壟斷協定」，其乃指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協調行為（大陸《反壟斷法》第13條第2款）。壟斷協議的態樣包括「水平」與「垂直」的限制競爭行為，態樣上有我國《公平交易法》第7條所稱的「聯合行為」與第18條「限制轉售價格」的行為；至於「經營者濫用市場支配地位」則屬於我國《公平交易法》第10條所指之獨占事業行為之禁止；又「具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中」，則相當於我國《公平交易法》第6條所訂「事業之結合」(註1)。
如上所述，大陸《反壟斷法》所規範的壟斷協議，包括「橫向」及「縱向」，現分述如下：
(一)「橫向協議」包括具有競爭關係的經營者間做下列協議：(1)固定或者變更商品價格；(2)限制商品的生產數量或者銷售數量；(3)分割銷售市場或者原材料採購市場；(4)限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；(5)聯合抵制交易；(6)「國務院反壟斷執法機構」認定的其他壟斷協議。
(二)「縱向協議」乃指「經營者」與「交易相對人」達成下列的協議，包括：(1)固定向第三人轉售商品的價格；(2)限定向第三人轉售商品的最低價格；(3)「國務院反壟斷執法機構」認定的其他壟斷行為。
三、「濫用市場地位」
(一)「濫用市場地位」及其認定判斷因素：所謂「經營者具有市場支配的地位」，依大陸《反壟斷法》第17條第2項規定：「市場支配地位」是指經營者在「相關市場」內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入「相關市場」能力的市場地位。
其實《反壟斷法》並不禁止經營者本身具市場支配地位，而是禁止濫用市場支配地位的行為。經營者形成市場支配地位有些是透過「合法的原因」，有些則是透過「非法的原因」；透過「合法的原因」，如：企業透過合法經營，政府授權經營以及自然壟斷等原因，而獲得市場支配地位。關於「政府授權」，如在某些情況下，其「市場支配地位」並不是由企業本身的經營行為而取得，而是由於「政府」授予了企業排他性生產或銷售某種「商品」或提供某種「服務」的權利（註2）。
(二)禁止濫用行為：至於進行經營者具有「市場支配地位」的認定因素，大陸於《反壟斷法》第18條規定了五種因素，並再加一「兜底條款」，即：（1）、該經營者在「相關市場」的「市場份額」，以及「相關市場」的競爭狀況，（2）該經營者控制銷售市場或者原材料採購市場的能力，（3）該經營者的財力和技術條件；（4）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（5）其他經營者進入「相關市場」的難易程度；（6）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。
又《反壟斷法》所禁止之濫用市場支配地位（abuse of a dominant position）的行為，是支配企業為維持或者增強其市場地位而實施之反競爭的商業行為。構成此一行為必須以企業具有市場支配地位為其前提條件，而且不得有《反壟斷法》第17條所列舉的各項行為之一。《反壟斷法》第17條於第1款第(一)~第(六)列舉六種具體的濫用市場支配地位的行為，並於第(七)款作了「兜底條款」，規定「國務院反壟斷委員會」對其他之濫用支配地位行為的認定，也不得違反，前述六種包括：（1）、壟斷價格：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）、掠奪性定價：沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品；（3）、拒絕交易：沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；(4)、強制交易或排他性交易：沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者交易；(5)、搭售：沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；(6)、差別待遇：沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇(註3)。
四、「經營者集中」的意義與類型
再者，探討「經營者集中」的意義，其乃指經營者透過「合併」，取得其他經營者的股份、資產，以及透過「合同」（註4）等方式取得對其他經營者的「控制權」，或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。
關於「經營者集中」，大陸《反壟斷法》第20條規定包括下述三種情形，即（一）經營者合併；（二）經營者透過取得「股權」或者「資產」的方式，取得對其他經營者的「控制權」；（三）經營者透過「合同」等方式，取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性的影響。
按「經營者集中」依當事人是否處於相同的生產經營階段，可分為「橫向經營者集中」、「縱向經營者集中」及「混合經營者集中」。所謂「橫向經營者集中」（水平合併）乃指在同一相關市場上，同一生產經營環節之經營者間的集中；「縱向經營者集中」（垂直合併）乃指從事同一產業而處於不同市場環節之經營者間的集中；至於「混合經營者集中」（混合合併）則是指同一市場上的非競爭者或非交易人間的集中（註5）。
而由大陸《反壟斷法》的規定，分成三種情形，即：
（一）、經營者合併：此為典型的經營者集中方式，即指兩個或兩個以上的經營者合併成為一個經營者行為。
（二）、經營者透過取得「股權」或「資產」的方式，而取得對其他經營者的「控制權」。
（三）、經營者透過「合同」等方式取得對其他經營者的「控制權」或者能夠對其他經營者施加決定性影響。此款規定具有「兜底條款」的性質。其行為包括透過合同簽訂、建立合營企業、人事任免、智慧財產權許可…等方式，而對其他經營者取得控制權或者施加決定性影響的行為（註6）。
台商在中國大陸設廠投資，務必注意「實施經營者集中」，大陸市場監管總局於2021年11月20日公布已依《反壟斷法》的規定，對43件未依法申報，違法實施「經營者集中」案件立案調查，對每起涉案企業均處以人民幣50萬元罰款(註7)，故台商如進行併購或其他經營者集中的實施，藉以擴大經營規模或強化競爭力，此時不得不注意是否會涉及大陸《反壟斷法》中「經營者集中」的法律規範！
五、台商對於加大力度執行《反壟斷法》的因應
由前述說明，已瞭解大陸《反壟斷法》對於「壟斷協議」、「濫用市場地位」及「集營者集中」等壟斷行為；如果台商有涉嫌壟斷行為，
大陸「反壟斷執法機構」即會進行調查，一旦經營者違反《反壟斷法》規定，該法於「第七章」規範法律責任，筆者建議台商應注意因應：
(一)、須瞭解排除《反壟斷法》第13條、第14條規定適用的例外：「經營者」間雖有協議，但如果能夠證明其所達成的「協議」，具有下列情形之一者，則例外地不適用《反壟斷法》第13條、第14條的規定，而不違法；其包括：(1)、為改進技術、研究開發新產品的；(2)、為提高產品質量、降低成本，增進效率，統一產品規格，標準或者實行專業化分工的；(3)、為提高「中小經營者」經營效率，增強「中小經營者」競爭力的；(4)、為實現節約能源，保護環境，救災救助等公共利益的；(5)、因經濟不景氣，為緩解銷售量下降或者明顯過剩的；(6)、為保障對外經濟合作中的正當利益的；(7)、法律和「國務院」規定的其他情形(大陸《反壟斷法》第15條第1款)。
(二)台商因他人實施濫用市場地位而受損失，可以請求損害賠償，此時應注意「舉證責任」：依大陸〈最高人民法院《關於審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用若干問題的規定》〉第8條～第10條的規定，被控告壟斷行為屬於《反壟斷法》第17條第1款的「濫用市場支配地位」的，原告應對被告在「相關市場」內「具有支配地位」和其「濫用市場支配地位」承擔「舉證責任」：又原告可以以被告對外發佈的訊息作為證明其具有市場支配地位的證據；被告對外發佈的訊息能夠證明其在相關市場內具有支配地位的，人民法院可以據此作出認定。大陸最高人民法院的前述規定對於反壟斷民事訴訟原告具有重大意義，實屬重大突破（註8）。
(三)、經營者如有「經營者集中」，應依法事先申報：由於大陸《反壟斷法》對於「經營者集中」行為，實施「事後備案審查」。其於《反壟斷法》第21條規定：經營者集中達到國務院規定的「申報標準」的，「經營者」應當事先向「國務院反壟斷法執法機構」申報；未申報的就不得實施集中。所以，台商在面對「申報」及申報後的審查，應注意大陸國務院《關於經營者集中申報標準的規定》、商務部《經營者集中申報辦法》、《經營者集中審查辦法》、《經營者集中反壟斷審查辦事指南》、《關於詳估經營者集中競爭影響的暫行規定》、《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》等規定。
又提出經營集中的申報時，應提交(1)申報書，(2)集中對「相關市場」競爭狀況影響的說明；(3)集中協議；(4)參與集中的經營者經「會計師事務所」審計的上一會計年度財務會計報告；(5)「國務院反壟斷執法機構」規定的其他文件、資料。
(四)由於《反壟斷法》的規定相當複雜，台商遇到相關問題時，宜事先請教法律專家；如遭到被認為涉嫌違反或因他人之「壟斷行為」而受害時，也應注意相關法律責任，並請專家協助處理，俾保權益。
(本文作者為陸委會台商張老師、海基會財經法律顧問)。
註1、參見廖義男撰：「中國大陸反壟斷法評析」，載月旦民商法雜誌第20期，頁6，2008年。關於水平之限制競爭行為規定，參見大陸《反壟斷法》第13條；關於垂直之限制競爭行為規定，參見大陸《反壟斷法》第14條。
註2、尚明主編：《反壟斷法》理解與運用，頁111，2007年10月第1版第1刷，法律出版社出版。
註3、參見劉繼峰著：反壟斷法，頁203~234，2012年9月第1版第1刷，中國政法大學出版社出版發行。
註4、大陸《民法典》第464條規定「合同」是民事主體間設立、變更、終止民事法律關係的協議。
註5、劉繼峰著：前揭書，頁243~246。
註6、尚明主編：《反壟斷法》理解與適用，頁163~164。
註7、林宸誼撰：「大陸反壟斷開罰阿里騰訊」乙文，載經濟日報110年11月21日A8版。
註8、參見詹昊著：中國反壟斷民事訴訟熱點詳解，頁154，2012年6月第1版第1刷，法律出版社出版。
