作者：李永然律師、黃志國律師

《108-07-3757台商張老師月刊108年9月第241期第7-8頁》

一、台商在大陸從事業務時，有認識大陸《刑法》第225條「非法經營罪」的必要

據報載，上海市公安局經濟犯罪偵查總隊日前搜索上海仟和億教育培訓公司，約談20多名員工，其中包含台籍員工12人，經約談後有3名台籍員工以疑似涉犯大陸《刑法》的「非法經營罪」，而遭「刑事拘留」 (註1)。而上海市公安局經濟犯罪偵查總隊官方微博，於2019年7月15日晚間的公告指出，上海仟和億教育培訓公司在未取得大陸證監會經營證券、期貨投資諮詢業務許可下，非法從事證券、期貨投資諮詢業務，涉嫌觸犯大陸《刑法》第225條「非法經營罪」。

由於大陸《刑法》有諸多規定與台灣不同，台商於大陸地區經商或從事業務行為時，應注意中國大陸相關法律規定，在陸生活及發展，應謹慎注意人身安全等風險。就以這次上海公安局的刑事拘捕行為，就涉及「非法經營罪」的問題。

二、未通過中國證監會證券、期貨從業人員資格考試，或未加入有從業資格的證券、期貨投資諮詢機構而從事券、期貨投資諮詢業務，須注意大陸《刑法》第225條「非法經營罪」

大陸《刑法》第225條規定：「違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准檔的；（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。

而依上海市公安局經濟犯罪偵查總隊通報表示，2016年4月至今，上海仟和億教育培訓有限公司、愛操盤（上海）網路信息服務有限公司，涉嫌在未取得中國大陸證監會經營證券、期貨投資諮詢業務許可的情況下，組織多名不具有證券、期貨投資諮詢業務的講師（其中部分為台灣居民，均明知上述公司未取得相關業務許可），透過線上及線下諮詢講座、報告會等方式，向公眾分析、預測證券、期貨投資品種的行情及價格走勢，致遭上海公安機關認有涉嫌非法從事證券、期貨投資諮詢業務，非法獲利金額巨大(註2)。

按大陸《證券、期貨投資諮詢管理暫行辦法》第3條規定：「從事證券、期貨投資諮詢業務，必須依照本辦法的規定，取得中國證監會的業務許可。未經中國證監會許可，任何機構和個人均不得從事本辦法第二條所列各種形式證券、期貨投資諮詢業務。」、同辦法第12條規定：「從事證券、期貨投資諮詢業務的人員，必須取得證券、期貨投資諮詢從業資格並加入一家有從業資格的證券、期貨投資諮詢機構後，方可從事證券、期貨投資諮詢業務。任何人未取得證券、期貨投資諮詢從業資格的，或者取得證券、期貨投資諮詢從業資格，但是未在證券、期貨投資諮詢機構工作的，不得從事證券、期貨投資諮詢業務。」、同辦法第13條規定：「證券、期貨投資諮詢人員申請取得證券、期貨投資諮詢從業資格，必須具備下列條件：（一）具有中華人民共和國國籍；（二）具有完全民事行為能力；（三）品行良好、正直誠實，具有良好的職業道德；（四）未受過刑事處罰或者與證券、期貨業務有關的嚴重行政處罰；（五）具有大學本科以上學歷；（六）證券投資諮詢人員具有從事證券業務2年以上的經歷，期貨投資諮詢人員具有從事期貨業務2年以上的經歷；（七）通過中國證監會統一組織的證券、期貨從業人員資格考試；（八）中國證監會規定的其他條件」。

日前大陸有頒布《關於促進兩岸經濟文化交流合作的若干措施》(即「惠台31條」)，而前開措施的第29條規定：「在台灣已獲取相應資格的台灣同胞在大陸申請證券、期貨、基金從業資格時，只需通過大陸法律法規考試，無需參加專業知識考試。」；因此，台籍人士若在大陸欲從事證券、期貨投資諮詢業務時，須依大陸《關於促進兩岸經濟文化交流合作的若干措施》第29條申請證券、期貨、基金從業資格，再依大陸《證券、期貨投資諮詢管理暫行辦法》規定加入一家有從業資格的證券、期貨投資諮詢機構後，方可從事證券、期貨投資諮詢業務。

三、大陸《刑法》第225條非法經營罪與「罪刑法定主義」間的問題

大陸 《刑法》第 3 條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」，此乃「罪刑法定主義」的體現，但大陸《刑法》第225條「非法經營罪」所規定的構成要件，充滿太多不確定性，例如大陸《刑法》第225條第3項：「違反國家規定…；(三)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，其定義極不明確，致本罪遭到大陸許多學者主張應予廢除，認本罪是一個標準的「口袋罪」，也就是「一個罪名包括的內容太多或者是內容的不特定，相關行為都可以裝進去的情況」，亦即「罪狀內容的高度不確定性」和「極大的包容性」是其主要特徵。而因「非法經營罪」的條文中，係以「空白罪狀」的立法方式，僅規定「違反國家規定…」，並未如大陸《刑法》分則中常用的明確指出援引的具體法律規範，如大陸《刑法》第141條第2項所規定「本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品」的立法方式，故此「口袋罪」的立法為學者主張廢除的最主要理由(註3)。不過「非法經營罪」雖遭到批評，但未修正前，台商仍受規範，自應加以注意並遵守。

四、結語

隨著大陸經濟發展蓬勃，證券、期貨投資諮詢業務急遽發展，台商如欲在大陸從事證券、期貨投資諮詢業務，仍須注意本文介紹的相關法規，並瞭解法律的相關規定，方能確保自身的人身安全，以免觸犯大陸《刑法》第225條非法經營罪的問題。

註1.「陸查違法 拘留三台籍分析師」，2019年7月14日經濟日報A4版。
註2.「上海公安通報 仟和億案8人被刑事拘留 3人是台籍」，2019年7月16日聯合報A10版。
註3.參見趙興洪著：「非法經營罪：一個亟待廢除的”口袋罪”」乙文，載2004年「金融法苑」。
(本文作者李永然律師為陸委會台商張老師，黃志國律師為永然兩岸法律事務中心副召集人)