作者：李永然律師、谷逸晨律師
《108-10-3782營造天下108年12月183期第7-10頁》
壹、前言
營建工程履約爭議，所涉及的金額通常甚鉅，資金槓桿壓力龐大，故對於投資者與營造廠雙方而言，爭議處理期程拖延愈久，雙方所受到的傷害通常也愈大；再者，營建工程爭議的事實層面，通常涉及建築、土木、結構、營建管理等諸多專業，傳統訴訟恐無法滿足專業需求。因此，「仲裁制度」成為許多工程爭議的紛爭解決機制，以求迅速、專業的結束糾紛。然而，現代法律之增訂、修改程序嚴密，固然有助於法律之安定，但也造成法律有時而窮的景況，尤其營建工程履約爭議蘊含之高度專業與複雜性，倘嚴格依照法律規定而為仲裁判斷，可能造成個案不公平的仲裁結果，此時爭議雙方即可考慮是否合意採行「衡平仲裁」，以求公允。筆者謹藉本文剖析運用「衡平仲裁」時的法律須知。
貳、法律仲裁與衡平仲裁
首先，須瞭解「法律仲裁」與「衡平仲裁」的區別。
一、法律仲裁
所謂「法律仲裁」，顧名思義即是仲裁庭依據「法律」為判斷 。因此，所謂的「法律仲裁」於將事實涵攝於法律的過程中，與法院所為者無異，僅係由「仲裁庭」依據「法律」而為判斷而已。
二、衡平仲裁
相對於「法律仲裁」，所謂「衡平仲裁」乃指仲裁庭不受實體法規定之拘束，而得就實際狀況，依據衡平、善意之自然法則、商業習慣或其他非法律原則解決爭議，並作成有效且得執行之判斷 。
在國際仲裁實踐中，「衡平仲裁」又有所謂ex aequo et bono與amicable composition二者之名稱用語 。前者源於羅馬法，意指「公平與善良」，也就是羅馬法的aequitas（衡平）；後者則出自法國法，通常即直接翻譯為「衡平仲裁」 。另以和緩實體法程度區分「衡平仲裁」，又可分為兩種類型：其一，完全不受法條的規範與拘束，而自行依據法律規範以外的原則作出判斷者；其二，不嚴格的適用法律，允許仲裁人對於過於嚴苛的法律規定，經授權予以修正或變更，使之成為較和緩，且以之作成判斷。
三、法律仲裁與衡平仲裁之區辨
「法律仲裁」與「衡平仲裁」之間，看似涇渭分明，但「衡平理念」早已融入現代法律之中，轉化成為法律的內容，已然非屬法律以外的判斷控制因素，故關於此種已然融入法律規範中的衡平理念，仲裁庭若予以援用作為判斷基準，此時究竟屬於「法律仲裁」或「衡平仲裁」？即為「抽象衡平」與「具體衡平」區別實益之所在。
- 抽象衡平
現代歐陸民事法，衡平的理念，已然以各種具體原則納入法體系之中，成為法律規範之一部分，更有明確之條文宣示各該具體原則之存在，使衡平理念經由法律規定而得以實踐，此種法律內之衡平，提供「一般性規範」，即為「抽象衡平」 。舉例而言，我國《民法》第148條所揭示之「公益違反禁止原則」、「權利濫用禁止原則」、「誠實信用原則」，以及《民法》第227條之2的「情事變更原則」等等 ，均屬「抽象衡平」的範疇。
前述所舉例子，均已屬基本的法律原則，仲裁庭若於仲裁判斷中，援引該等法律原則而為判斷，仍屬於「依法律規則為判斷」之情形，故依然屬於「法律仲裁」，而非「衡平仲裁」 。 - 具體衡平
相對於前述之「抽象衡平」，「具體衡平」是指於個別案件中，由判斷者斟酌個案中的相關具體情事，給予個別化的公平衡量處理，藉此在個案中實現正義，求得妥適公允，即固有意義的衡平。仲裁庭採行「衡平原則」而為判斷時，所謂的「衡平原則」應指具體衡平的理念，而非抽象衡平的規則。也因為如此，判斷基準將是仲裁庭主觀認定之公平公正，而非必然為客觀之衡平規則，故仲裁人所具備的人格特質與社會經驗將更深遠的影響期判斷結果 。
四、小結
仲裁制度相對於傳統訴訟，並非只是純粹「程序上」之差異，在實體判斷基準上，只要經由當事人雙方合意採用「衡平仲裁」，仲裁庭甚至可以在「實體上」摒除嚴格法律之束縛，甚至已然抽象規範化之法律原則，而憑藉自身的經驗與專業，於個案中尋求特製化的公允判斷基準。此種仲裁方式，對於高度複雜之案件，將凸顯出其存在之價值。
參、衡平仲裁於我國之實務踐行
一、我國《仲裁法》第31條之規定
學界通常以《仲裁法》第31條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。」作為我國衡平仲裁之法律依據。按照該條所揭示的法律要件，須「當事人明示合意」並不難以理解，此為當事人自主原則的充分展現。然而，條文僅稱「明示合意」而未提及「書面」一詞，則似乎口頭之明文約定，亦可作為仲裁庭採行衡平仲裁之依據。對此，本文持較為保留之態度，因為排除嚴格之法律適用，對於當事人雙方而言乃是原有期待的轉換，從期待按照一般熟知通用之法律作為判斷基準，轉換為委由仲裁庭依照個案具體因素而為公允之衡平判斷之期待，若無「書面」為憑，反而徒增日後紛爭另起的風險，故本文建議本條應仍明文規定須以「書面」為之，較為妥適，也符合《仲裁法》第1條第3項規定仲裁協議必須以書為為之的法律體系。
再者，《仲裁法》第31條使用「衡平原則」一語，但「衡平原則」之內涵為何？並不明確，易流於各自表述，也與國際仲裁規範有所出入 。因此，有認為應該參考聯合國《商務仲裁模範法》第28條規定，將交易慣例與衡平仲裁兩項同時並列，修正我國《仲裁法》第31條之規定 。
二、法院實務判決
(一)採取「抽象衡平」與「具體衡平」之判斷標準
最高法院106年度台上字第104號判決論及：「按仲裁法第三十一條規定之衡平仲裁，乃指仲裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律之嚴格規定而為判斷者而言。與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，二者並不相同。概現行法律因衡平理念已融入法律，經由『抽象衡平』具體化為法律之一部分，形成法律之基本原則。如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時，自不以經當事人明示合意為必要。是若仲裁庭僅依民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之法理、誠實信用原則或情事變更原則等進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬法律仲裁判斷之範疇，不生須經當事人明示合意始得為衡平仲裁之問題。」。
根據上述判決所闡述之意旨，最高法院亦肯定諸多已然內化為法規範之衡平理念，仲裁庭若予以適用，並非屬於摒棄法律嚴格規定的情形，因此非屬《仲裁法》第31條所指之衡平仲裁。此與學理上「抽象衡平」與「具體衡平」之相符，另可參最高法院92年度台上字第1689號判決、最高法院90年度台上字第1844號判決等。
(二)未經當事人明示合意之衡平仲裁判斷之救濟
關於是否屬於「衡平仲裁」，我國法院實務已然採用學界「抽象衡平」與「具體衡平」的判斷標準。然而，倘仲裁判斷係於未經當事人明示合意之情況下，擅自依據《仲裁法》第31條而為衡平仲裁，則當事人應如何救濟？
關於此一問題，最高法院103年度台上字第1565號判決明確闡明：「仲裁法第三十一條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。是仲裁庭未經當事人明示合意，適用衡平法則為判斷，僅是仲裁程序是否違反仲裁法第四十條第四款所定仲裁協議之問題，而非仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍。」因此，若仲裁庭未經當事人明示合意，卻自行以衡平仲裁而為判斷，當事人可依《仲裁法》第40條第4款規定：「有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴︰……四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。」，以違反仲裁協議為由，提起「撤銷仲裁判斷之訴」。
肆、結語
「仲裁程序」相對於傳統訴訟具備許多優勢，於私法爭議解決方式中，將日漸重要。關於仲裁程序之認識，對營造工程從業人員尤其重要。若就衡平仲裁具備一定之了解，有助於仲裁程序中判斷是否同意合意使用，以求個案中獲得最適切的公允判斷（本文作者均為永然聯合法律事務所執業律師）。
