作者：李永然律師
《109-02-3829台商張老師月刊109年4月第248期第6頁》
一、台商有時須與他人進行資金往來
俗云：「人在江湖，身不由已」，有時在生意場上，難免有人情包袱，當有人開口要貸款週轉，如果不方便拒絕而必須貸與時，務必考量「借款合同」的內容及擔保的方式。台商在中國大陸貸與金錢予他人時，訂立「借貸合同」，須適用大陸《合同法》的規定；除須注意以「書面」訂立「借貸合同」外，尚須注意「擔保」的方式。
依大陸《擔保法》、《物權法》的相關規定，擔保方式主要有「保證」、「抵押」、「質押」、「留置」和「定金」五種。在以保證擔保的方式，主要還分為「一般保證」和「連帶保證」（註１）。倘債務人（即借款人）要提供「不動產」或「動產」進行擔保，則可以運用「抵押權」。筆者謹就運用抵押權擔保借貸款項時，應注意的法律問題予以剖析。
二、抵押的意義與種類
首先台商應認識抵押的意義及種類，其乃指「債務人」或「第三人」不轉移財產（不動產、動產）的占有，將該財產作為債權的擔保；於債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定，將該財產折價或者以「拍賣」、「變賣」該財產的價款優先受償。由於它是用「財產」來擔保債務的方式，與「保證」相較，要明確得多，實務上採用「抵押」擔保也較多（註2）。
至於抵押的種類依其標的屬於「動產」、「不動產」的不同，可分為「動產抵押」和「不動產抵押」；前者如：生產設備、原材料、半成品、產品、船舶、航空器、交通運輸工具…等；後者如：建築物和其他土地定著物、建設用地使用權…等（大陸《物權法》第180條）。另外尚可分為「一般抵押權」和「最高額抵押權」（註3）。
三、設定抵押時應注意的法律問題
其次設定抵押，運用抵押擔保應注意以下五點：
- 注意風險控管：在風險方面要注意（1）瞭解借款人主體資格及債信；（2）借款人返還款項資金來源及還款能力；（3）注意「借款合同」、「抵押合同」是否合法周延；
- 注意抵押物是否屬法律禁止抵押：大陸《物權法》第184條各款所列的財產不得抵押，如：所有權、使用權不明或有爭議的財產、依法被查封、扣押、監管的財產…等，這些財產均應避免。
- 注意抵押物的擔保價值：抵押物必須足以擔保借款人的借款，方足以確保貸與人所借出去之款項的返還；所以設定抵押，還須注意抵押物的擔保價值。
- 注意抵押合同的內容：依大陸《物權法》第185條規定：設立抵押權，當事人應當採取「書面」形式訂立「抵押合同」。抵押合同的條款包括：（1）被擔保債權的種類和數額；（2）債務人履行債務的期限；（3）抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；（4）擔保的範圍。其他還可約定法律所未禁止的事項，如：遲延清償的責任、違約金…等。前述大陸《物權法》禁止約定的事項，如「流抵約定」，即大陸《物權法》第186條規定：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行債務時抵押財產歸債權人所有。
- 注意抵押權設立時期及登記效力：大陸《物權法》規定：原則上抵押權大都須辦理「抵押登記」，而抵押權也自「登記」時設立（大陸《物權法》第187條）（註4）；但也有些抵押，則自「抵押合同」生效時就設立，至於「登記」則是具有「對抗第三人的效力」（大陸《物權法》第188條），例如：正在建造的船舶、航空器抵押的，自「抵押合同」生效時設立；未經「登記」不得對抗第三人。
四、結語：
綜上所述，在中國大陸台商貸與金錢予他人，務必要考量風險，且應有「擔保」，藉以確保債權；但於運用「抵押權」進行抵押擔保時，也應注意法律上之相關規定，俾確保自身債權（本文作者為陸委會台商張老師、永然聯合法律事務所所長、永然兩岸法律中心創辦人）。
註1、劉耀輝主編：銀行貸款法律風險管理，頁61，2013年1月第1版，法律出版社出版。
註2、富蘭德林事業群著：中國外資銀行法律實務，頁71，2010年2月初版，聯經出版股份有限公司出版。
註3、「最高額抵押」不同於「一般抵押」，最高額抵押乃指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對「一定期間」內將要連續發生的債權提供抵押擔保，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形的，抵押權人有權在「最高債權額」限度內，就該擔保財產優先受償。參見胡康生主編：中國物權法釋義，頁441~442，2007年3月第1版，法律出版社出版。
註4、以《物權法》第180條第1款第1項至第3項規定的財產或第5項規定的「正在建造的建築物」抵押的，應當辦理抵押登記；抵押權自登記時設立。
