作者：李永然律師

《109-04-3853純青—美好人生2020年7月第66期第23-25頁》

一、打民事官司第一審很重要

國人打民事官司，有時候認為先自己去開庭，如果第一審敗訴之後，再找專業律師來拚上訴的第二審，進行翻盤；或者於第一審法院隨便找個律師，等到敗訴再找更專精、高明的律師，進行「上訴」第二審的救濟。
筆者要提醒民眾千萬不要存有上述錯誤的觀念，民眾既然要打官司，第一審就像蓋房子打地基，要把基礎打好，即極盡一切攻擊防禦之能事，因為我國《民事訴訟法》第447條對「第二審」採取「嚴格的續審判」，即於第1項前段規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法…」（註1）。

二、改採「嚴格續審判」的緣由及沿革

由於原本舊的民事訴訟程序並不限制當事人在第二審提出新的攻擊或防禦方法，導致有些當事人不太在意第一審程序，直至第一審判決不利後，再於第二審提出全部的攻擊，防禦方法，這樣一來不但造成訴訟資源的浪費，也增加當事人的訟累。
為此立法委員乃於2000年間修正《民事訴訟法》第447條（註2），但此一修正仍未達到修正的預期目的，才又於2003年再修正第447條，修正後規定條文為：「I、當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審言詞辯論終結後者。三、對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查証據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。II、前項但書各款事由，當事人應釋明之。III、違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」。
由上述規定可知，在第一審法院未提出而於第二審法院提出的新攻擊，防禦方法，限於（一）因第一審法院程序上的瑕疵而未提出者，如上述《民事訴訟法》第447條第1項第1款；（二）非因當事人的過失而未於第一審程序提出的，如《民事訴訟法》第447條第1項第2款、第4款、第5款（註3）。另外第447條第1項第3款是「補充於第一審已提出的攻擊、防禦方法」；同條項第6款是「如不許其提出顯失公平者」。

三、於第二審面對他方當事人提出新攻擊或防禦方法時的應對處置

明白我國民事訴訟第二審已改採「嚴格續審制」後，如果案件已在第二審繫屬中，而於第二審程序進行，發現對造當事人有提出新攻擊或防禦方法時，該如何處理？又如果不「異議」時，會發生何種法律後果？現分述如下：
（一）、如果面對此種情形時，應即依法提出「異議」，法院法官面對此種情形，即會要求提出新攻擊或防禦方法之當事人說明有無《民事訴訟法》第447條第1項但書何款情事，且要求要同時「釋明」。
（二）、如果不提出異議，即會喪失「責問權」，亦即縱使所提出的新攻擊防禦方法，無《民事訴訟法》第447條第1項但書例外容許之各款情事之一，此一程序上的瑕疵，也因不責問而為補正。
這主要原因是「第二審程序中不合法提出的新攻擊防禦方法」，最高法院向來認為屬於「抗辯事項」，而不是「法院職權調查事項」（註4）。例如：最高法院96年台上字第1783號判決判示：「按民事訴訟法第四百四十七條固採嚴格之續審制，當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第四百四十七條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該事項有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，…」。

四、結語

綜上所述，打民事官司的當事人一定要注意民事訴訟採用「當事人進行主義」，在第一審時，一定要極盡一切攻擊、防禦之能事，做自己有利之主張，俾使法院做出有利於己之判決；切勿草率應付第一審程序，待第一審受到不利之判決後，再努力於第二審提出新攻擊防禦方法，將為自己帶來程序上的困擾（本文作者為永然聯合法律事務所所長，永然兩岸法律事務中心創辦人）。

註1、張文郁撰：「當事人於第二審提新攻擊、防禦方法一評最高法院94年度台上字第266號、96年度台上字第1783號民事判決」乙文，載吳從周等著：集中審理與失權，頁230，2019年6月初版第1刷，元照出版有限公司出版。
註2、2000年間修正之《民事訴訟法》第447條：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」。
註3、吳從周撰：「再論第二審失權與補充第一審之攻擊防禦方法」乙文，載許士宦等著：新民事訴訟法實務研究(一)，頁262，2010年10月初版，新學林出版公司出版。
註4、吳從周撰：「對他造於第二審提出新攻防方法無異議–最高法院100年度台上字第310號民事判決評釋」乙文，載吳從周等著：集中審理與失權，頁134~137。