作者：李永然律師、谷逸晨律師
《109-06-3873營造天下109年8月185期第7-9頁》
一、前言
「工程變更」是工程進行中幾乎不可避免的問題，而此問題又將衍生工程追加、追減之認定，無論對於業主（定作人）或是承包商（承攬人）都是重要的課題。一般工程契約中，都會明文約定工程變更之程序，倘依據此等程序完成工程變更，嗣後的工程追加、追減自然較無爭議。然而，於許多案例中，可能因為諸多原因，導致工程範圍實質上發生變更，但卻未能依照原契約約定的變更程序確認工程變更之情形。此不僅導致工程款計算的繁雜，更有害於業主與承包商間建立不易的信賴與商誼。為解決此一難題，乃有採取「擬制變更原則」之倡議。
二、「擬制變更原則」的意義
「擬制變更原則」（Constructive Change），源自於美國司法實務。此概念乃指業主以非正式變更設計程序，指示承包商履行與原契約所載不相同之工作，實質變更工作之內容，造成承包商施工成本之增加及工期之延長，承包商得請求就合約金額及工程為合理調整之謂。
因此，「擬制變更」乃因業主的作為或不作為而生，當業主不認為該作為或不作為的結果有另外補償廠商費用或調整工期之義務時，則可能有擬制變更之存在。通常而言，擬制變更之認定必須透過第三者為之，且皆須由個案事實內容判斷「擬制變更原則」成立要件是否存在。而這個第三者，循訴訟途徑，即為法院；若是採用訴訟外的紛爭解決機制，則可能為依據《仲裁法》選立之仲裁人，或是按照雙方工程合約所議定的紛爭解決機制（例如：雙方共推的協調委員會）。
關於「擬制變更原則」之內涵，我國法院則曾有如下之定義說明：「按所謂擬制變更原則，即定作人以非正式變更設計程序，指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，即得以『擬制之變更』請求定作人就合約金額及工作作合理之調整。」（參臺灣高等法院100年度建上字第121號判決）、「工程之擬制變更係指若承攬人在履約過程中，發現原設計有錯誤，或有其他更好之施工方法，其得請求定作人辦理變更設計。甚者，在定作人以非正式變更設計程序，指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，亦認得以所謂『擬制之變更』請求定作人就合約金額及工期作合理之調整。」（參臺灣高等法院100年度建上字第178號判決）等語。根據上述的說明，可知目前法院實務就「擬制變更原則」的定義與學者所論相若，均認為此一原則主要在處理「非正式」方式而實質變更工程內容之爭議。
至於「擬制變更」之型態，學術界一般認為共有七種情形，分別為：
- 有瑕疵之規範；
- 施工方法之變更；
- 契約條款之錯誤解釋；
- 過度之檢驗；
- 合格工作之拒絕；
- 同等代替品之拒絕；
- 業主供應之材料、機具及設備存有瑕疵等。
然而，本文認為前述型態應該屬於「可能」發生擬制變更原則適用之爭議類型，並非存在前述七種情形便必然發生「擬制變更原則」的適用。最終能否依照「擬制變更原則」請求合理之調整，仍必須回歸檢核後述「擬制變更原則」的成立要件。再者，基於業主與承包商已然深陷各說各話的糾紛之中，仍必須由第三方的公正單位，在雙方依法或依約同意服膺於其判斷之前提下，就具體工程爭議個案，依照原始的契約規範及施工圖說，斟酌各項工程進行期間之資料與雙方之說明，方能做出有無「擬制變更原則」適用的判斷。
三、「擬制變更原則」成立之要件
關於何種情形得以判斷符合「擬制變更原則」，認定業主與承包商之間成立工程擬制的變更，而應調整工程款金額或工程？主要有以下兩個要件：
(一)具備變更（change）：承包商（即承攬人）所實際履行的工作，已超過原合約之範圍。
(二)應有業主（定作人）之指示（order）：必須業主或其代表人曾以口頭或其行為要求承包商履行非屬其合約必要部分，且此要求非單純的意見或建議。
臺灣高等法院高雄分院102年度建上字第22號判決，於探討該案是否有「擬制變更原則」的適用時，便採取前述之要件作為判斷基礎，論述該案事實中，是否具備「變更」（change），又是否存在「指示」（order），並據此作成該案判決。
依照以上所述，當爭議發生之時，承包商於訴訟或仲裁程序應積極舉證證明上開兩要件的成立。換句話說，承包商應該要充分掌握、知悉、確認並證明業主造成變更之行為及其範圍與該行為所帶來之影響與後果，以作為事後索賠或要求延長工期的依據。從而，承包商於施工過程中，應該要對於任何工作上之變更有詳細之記載。更周全之作法，乃將變更後之狀況、影響及範圍等事項，以書面備忘錄或信函之方式知會業主，以確保雙方之權益。事實上，承包商通常較業主具備更多的專業知識，且為實際執行工作完成之人，所以如果仍未能詳細掌握工程進展期間的紀錄與資料，導致於訴訟或其他程序中未能善盡舉證責任，確實是非常可惜的情況。
四、目前「擬制變更原則」於司法實務之發展
學理上對於「擬制變更原則」雖然有許多之討論與介紹，然而我國法院裁判實務上，直接援引、採納「擬制變更原則」的判決並不廣泛，使用上仍屬保守。反之，若是爭議採以「仲裁」解決，並選定專家學者作為仲裁人，通常較能持開放的態度，運用各種法理，妥適、公平的解決雙方之爭議，且令雙方折服。因此，關於「擬制變更原則」於我國之發展，仍有待繼續觀察，尤其法院裁判實務，能否逐步引進此一原則，並廣泛使用於司法判決之中，以衡平業主與承包商間之權益。
五、結論
發生工程變更認知不同時，通常本就無法期待承包商得依照原契約所設計的變更程序，取得業主書面之同意。所以如果單純機械性的操作原契約的變更程序，並以此作為承包商得否請求調整工程價金與工期的判斷標準，實質上已然課予承包商極度不利之地位。雖然目前法院實務上，對於「擬制變更原則」的採用仍屬保守，但訴訟中之攻防，建議讀者仍不輕易放棄任何有利的請求權基礎。法學理論之推進，不僅限於學術單位內之研討，更應重在司法實務裁判的突破。
更重要者，工程契約之雙方，均應對於工程期間之進程為詳細之記載，莫讓工程日誌或監造紀錄淪為無意義的例行公事。舉凡與原契約不符之處，皆應該要詳實記述原因與處理過程，俾嗣後發生爭議時，得以充分舉證。從而，重新審視工程稽核之標準流程，建立檔案之分類與存放機制，對於標的金額通常較其他民事爭議龐大的工程案件中，實屬重要。蓋所有的法學理論與判準，都有待證據素材之支持。此點針對承包商，以及專業的監造單位尤為重要。因此，根據上開對於「擬制變更原則」的簡單介紹，讀者即可藉由成立要件的認識，檢核目前工程進度內部稽核與紀錄的方式、內容是否足以支撐爭議發生時的舉證標準。
最後，關於工程之變更，如無特殊之情形，仍建議契約雙方避免便宜行事，任何之變更或指示，均應依照原契約所訂之變更程序進行。蓋「擬制變更原則」之起源，本乃為解決雙方因為歧見或其他緊急特殊情事，導致無法依照原契約變更程序辦理之情形，而非為解決雙方怠於依約辦理變更，嗣後徒生爭議之狀況。讀者切莫因為「擬制變更原則」之存在，而本末倒置，疏忽了工程進行期間嚴謹依約辦理之重要性。
參考書籍及文章：
一、王伯儉，《工程人員契約法律實務》，永然文化出版股份有限公司，85年12月初版，第73頁～第96頁。
二、鄒純忻，《工程變更相關法律問題》，技師期刊第61期，101年10月，第65頁～第67頁。
三、黃豐玢，《擬制變更之爭議》，收錄於《工程爭議問題與實務(二)》，99年12月。
三、謝定亞，《工程契約中「重大變更設計」之認定原則與爭議解決》，收錄於《工程仲裁》第85期，第46～第68頁
