作者：李永然律師、谷逸晨律師

《109-12-3929營造天下109年12月186期第7-9頁》

一、前言

工程完成後，必須經過驗收階段，然而許多工程之瑕疵，於驗收階段恐尚未顯露出來。因此，工程實務上常有「保固」之相關約定。然而，「保固」之概念為何？與《民法》承攬章節中的「瑕疵擔保」概念是否相同？尤其「保固期間」與「瑕疵擔保期間」是否乃相同之概念？此皆為值得研究且具實務價值的議題。

二、何謂「保固」？

「保固」一詞，目前法律上並未有明確規定的定義 ，然而參考行政院公共工程委員會「工程採購契約範本」 第16條之規定：「(二)保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。(三)凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」；故所謂「保固」應可認為係指承攬人（即承包商）於保固期內無條件負責修復包含損裂、坍塌、損害、功能或效益不符合契約規定等之瑕疵，但屬於故意破壞、不當使用或正常零附件耗損者，不再此限。
瑕疵的發生通常存在四種情形，其一，可歸責於承攬人的事由，所導致的瑕疵；其二，可歸責於定作人（即業主）的事由，所導致的瑕疵；其三，可歸責於第三人的事由，所導致的瑕疵；其四，基於「不可抗力」（即天災地變或正常零附件損耗），所導致之瑕疵。無論法院實務或是學者間的見解，多數均認為保固的範圍應僅限於「可歸責於承攬人的事由」 ，若是瑕疵的發生可歸責於定作人或第三人，又或是因為不可抗力所產生者，均非屬於承攬人之保固責任範疇。
另外，工程實務上，定作人與承攬人間多半會增加「保固保證金」的約定。所謂的「保固保證金」乃為擔保承攬人於保固期間履行保固責任而設。待保固期滿後，定作人即應依約將保固保證金退還予承攬人。

三、何謂承攬之瑕疵擔保責任

其次，「保固責任」通常係基於定作人與承攬人間的約定而來，係由契約所產生的權利義務關係。至於「法定瑕疵擔保責任」則主要依據《民法》的規定，營造工程的瑕疵擔保特別與《民法》關於承攬的規定有關。依據《民法》第492條規定，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。其違反的法律效果有《民法》第493條瑕疵修補請求權、《民法》第494條的請求減少報酬或解除契約之權，此均為「無過失責任」，除非承攬人舉證並非可歸責於己，否則承攬人均應依法負責，此點即與前述「保固責任」之情形不同。
若是工程瑕疵之發生確實可歸責於承攬人，此時承攬人的給付本質屬於債務不履行中的「不完全給付」，定作人除了可以依照前述相關規定請求修復瑕疵、減少報酬或解除契約外，尚可依據《民法》第495條規定，請求損害賠償。又所謂「不完全給付」是指承攬人雖然有給付，但給付的內容不符合債務本旨，違反信義與衡平的原則者 。

四、工程保固期與瑕疵發現期間之異同

再者，所謂的「瑕疵發現期間」乃指《民法》第498條的規定，定作人欲主張承攬人應負工作物的瑕疵擔保責任，必須於工作交付後一年內發現瑕疵。若是工作物毋庸交付者，則自工作完成後一年內須發現瑕疵，始得主張。又根據《民法》第499條規定：「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年」，故營建工程之瑕疵發現期為「五年」。
另外，《民法》第501條規定：「第四百九十八條及第四百九十九條所定之期限，得以契約加長。但不得減短。」所以，定作人及承攬人可以自行以契約加長瑕疵擔保期間，但不得減短，此為法律之「強行規定」，若契約雙方仍減短瑕疵擔保期間，該約定應屬無效。
因為保固期間主要係以「發現瑕疵」之存在，並於可歸責於承攬人時，由承攬人負無條件修繕之責。瑕疵擔保責任之法律效果中，亦有「瑕疵修補請求權」，二者有諸多相似之處，故方有「保固期間」與「瑕疵擔保期間」是否為同一概念之歧異 ，目前實務上分兩種見解，謹扼要說明如下 ：

（一）同一概念說
「同一概念說」認為「保固期間」與「瑕疵擔保期間」其實為同一概念，根據此一概念邏輯，定作人與承攬人以契約約定保固期間，實質上乃為依照《民法》第501條規定，以契約方式約定瑕疵擔保期間。所以，定作人與承攬人彼此合意「保固期間」之約定，本質以契約自行約定「瑕疵擔保期間」之期間長短。按照此脈絡，於營建工程契約中，只要保固期短於《民法》第499條規定的五年，即屬違反強行規定而無效，仍應回歸《民法》五年之規定；但若是約定逾五年之保固期，此時應符合《民法》第501條規定，等同為延長「瑕疵擔保期間」。
法院實務判決不乏採此見解者，例如臺灣高等法院96年度建上易字第55號民事判決：「又依民法第501條規定，第498條及第499條所定之期限， 得以契約加長。但不得減短 。上訴人雖稱，系爭工程於91年3月8日已驗收合格並交付予被上訴人，且依約於93年5月26日保固期限屆滿，伊自無庸負瑕疵擔保責任云云，並提出延長保固期到達會勘紀錄為證 。但該約定保固期間僅2年餘，顯然縮短本件定作人應適用民法第499條所規定5年之瑕疵發現期間，而違反前開強制規定，該約定為無效，上訴人不得據為主張免除承攬人之瑕疵擔保責任。」。
（二）不同概念說
「不同概念說」則認為「保固期間」與「瑕疵擔保期間」二者截然不同。因「保固責任」源自於定作人與承攬人間之「契約約定」，而「瑕疵擔保責任」則根據《民法》第492條～第495條等之規定，為一法定擔保責任。「保固責任」主要為請求承攬人修復瑕疵，「瑕疵擔保責任」則包含定作人的瑕疵修復請求權、減少報酬請求權及解除契約權，若可歸責於承攬人，定作人尚得解除契約。關於可歸責性部分，「保固責任」之範圍只限於可歸責於承攬人之瑕疵，但「瑕疵擔保」原則上則屬「無過失責任」。由此可見，「保固責任」與「瑕疵擔保責任」並非同一概念，所以「保固期間」與「瑕疵擔保期間」自然也不是同一概念。
若是採取此一概念，「保固期間」長短之約定，即與《民法》第501條規定毫無關係，縱使逾營建工程契約中約定短於五年的保固期間，亦無違反強制規定，也不會因而無效。關於採此見解的法院實務判決如臺灣高等法院85年重上字第462號民事判決：「雙方約定之保固期間，與民法第499條、第500條規定之法定瑕疵擔保期限有別且其起算日（一則完工、一則交付）不同，自不得解為係依同法501條規定加長一年之特約」。

五、結語

關於「保固期間」與「瑕疵擔保期間」是否屬於同一概念之問題，目前法院實務尚無定見。本文認為採取「不同概念說」或許較為合理，因為「保固責任」與「瑕疵擔保責任」分別為契約議定之責任與法定瑕疵擔保責任，二者本質上已屬不同，若是單純將「保固期間」割裂認定與「瑕疵擔保期間」相同，論理上似有不通之處。再者，工程實務上，保固期間逾五年者，亦不多見。若是採取「同一概念說」，則諸多關於保固期間之約定，將因為違反強制規定而無效，亦與契約自由原則的精神不符。
總之，在工程實務中，「保固」與「瑕疵擔保」均為常見之爭議問題，謹藉本文提出上述法律看法，供實務上參酌運用（本文作者均為永然聯合法律事務所執業律師）。