《114-03-4334中華水電冷凍空調114年3月第219期》《勞資法律權益系列(45)》

永然聯合法律事務所李永然律師

·案例：曾大受雇於馬克威科技公司，馬克威科技公司董事長認為曾大的工作能力大有問題，且工作態度怠惰懶散，公司遂以勞工曾大「對於所擔任的工作不能勝任」為由，通知終止勞動契約，勞工曾大不解何謂「所擔任的工作不能勝任」？

·解析：《勞動基準法》第11條規定，勞工如有下列情事之一者，雇主可以經「預告」(註1)後，對勞工終止「勞動契約」：(1)歇業或轉讓時；(2)虧損或業務緊縮時；(3)不可抗力暫停工作在一個月以上時；(4)業務性質變更，有減少勞工的必要，又無適當工作可供安置時；(5)勞工對於所擔任之工作確不能勝任者。

    依上開規定，本案例雇主「馬克威科技公司」對勞工曾大終止勞動契約，即是依《勞動基準法》第11條第5款所規定的事由，予以終止。

    對於何謂「勞工對於所擔任之工作確不能工作者」在實務上有兩種不同見解，即：

    (一)、以「客觀不能」作為不能勝任工作的判斷標準：例如：台灣高等法院80年度勞上字第101號判決認為：勞工若因工作能力一時或輕微的不足，並不足以構成雇主資遣勞工的條件，勞工僅有在對於所擔任的工作確實不能勝任時，雇主才可以適用《勞動基準法》第11條第5款的規定。

    (二)、以「客觀及主觀不能」作為不能勝任工作的判斷標準：採取此種見解最早是出現於最高法院80年度台聲字第27號民事裁定，其認為：在認定《勞動基準法》第11條第5款所規定勞工對於其所擔任的工作是否「勝任」時，應從「積極」與「消極」而加以判斷，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為「積極客觀方面」應予以考量之因素；但勞工在「主觀」上能為而不為、可以做卻無意願之「消極不作為」情形，也是認定勞工勝任工作與否不可忽視之一環(註2)。

    上述兩種見解，目前司法實務大多數法院所採之見解，在判斷時，除了包括勞工「客觀上」能力、知識不能勝任外，也包含勞工「主觀上」能為而不為，可以做卻無意願，工作態度消極、怠惰、敷衍等情形。台灣高等法院高雄分院92年度上易字第119號判決也認為「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即使是怠忽所擔任工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付的義務均屬之(註3)，也是持相同見解。

    馬克威科技公司對勞工曾大終止勞動契約，除須注意「預告期間」外，尚須依《勞動基準法》第17條規定，發給勞工「資遣費」。

    以上說明供讀者參酌運用。

註1、「預告期間」適用《勞動基準法》第16條規定。

註2、鄭津津撰：「勞工確不能擔任工作爭議問題之研究」乙文，載徐婉寧等著：終止勞動契約，頁84-86，2019年7月初版第1刷，元照出版有限公司出版。

註3、張清滄編著：勞動基準法裁判摘錄212則，頁16-17，2004年6月初版發行，復文書局出版。