《114-12-4394台商張老師月刊114年12月第316期》

李永然

中國大陸臺商可以成立「合夥企業」

    中國大陸自1997年2月23日由全國人大常委員會通過《合夥企業法》，該法並於2006年8月27日修正；新修正規定並自2007年6月1日起施行。臺商在中國大陸除設立「公司」外，成立「合夥企業」也是另一種選擇。中國大陸運用該法藉以規範「合夥企業」的行為，保護「合夥企業」及其合夥人、債權人的合法權益；不論「普通合夥企業」或「有限合夥企業」均受此一法律規範。

　　按「合夥企業」乃指自然人、法人或其他組織依照《合夥企業法》在中國大陸境內成立企業，而合夥企業依其合夥人的債務承擔責任不同，又可分為「普通合夥企業」或「有限合夥企業」，謹分述如下：

普通合夥企業：其乃指由「普通合夥人」組成，合夥人對「合夥企業」債務承擔「無限連帶責任」；但《合夥企業法》對「普通合夥人」承擔責任的形式有特別規定的，從其規定（中國大陸《合夥企業法》第2條第2款）。

    在中國大陸《合夥企業法》第2條第2款但書所做之特別規定的「普通合夥企業」，又稱為「特殊的普通合夥企業」，目前僅限於以專門知識和專門技能為客戶提供有償服務的「專業服務機構」，才可以設立為「特殊的普通合夥企業」（參見中國大陸《合夥企業法》第55條第1款）。

有限合夥企業：其乃指由「普通合夥人」和「有限合夥人」組成，「普通合夥人」對「合夥企業」債務承擔「無限連帶責任」，「有限合夥人」則僅以其認繳的出資額為限，對「合夥企業」債務承擔責任（參見中國大陸《合夥企業法》第2條第3款）。

設立「普通合夥企業」的條件：

成立普通合夥企業的法定條件

    按中國大陸《合夥企業法》第14條規定對於成立「普通合夥企業」訂有法定條件，即：
1.有二個以上合夥人，如果由「自然人」做為合夥人時，以具有「完全民事行為能力」為限（註1）。
2.有「書面」、「合夥協議」（註2）。
3.有合夥人認繳或者實際繳付的出資（註3）。
4.有合夥企業的名稱和生產經營場所。
5.法律、行政法規規定的其他條件。

中國大陸臺商成立合夥企業的注意事項

    台商成立「合夥企業」，需注意大陸全國人民代表大會於2019年3月15日所通過的《外商投資法》及其實施條例，《外商投資法》及其實施條例自2020年1月1日起施行。

依據 《外商投資法實施條例》第48條，臺灣地區投資者在大陸投資，適用《臺灣同胞投資保護法》及其實施細則的規定；《臺灣同胞投資保護法》及其實施細則未規定的事項，參照外商投資法和本條例執行。又因《臺灣同胞投資保護法》及其實施細則並未規定合夥企業相關事項，因此台商在大陸設立「合夥企業」應適用《外商投資法》及其實施條例。

根據《外商投資法》第31條，外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用大陸《公司法》、《合夥企業法》等法律的規定。由前述規定，可知中國大陸臺商個人或臺灣的企業可以在中國大陸境內設立「合夥企業」。

臺商於設立時應注意下列事項：

注意相關法律、行政法規及規章：

    臺商如在中國大陸設立「合夥企業」，須遵守大陸《外商投資法》《合夥企業法》、等相關規定。

注意合夥形態：

    臺商所組成的合夥企業，可以是2個以上臺灣企業或者臺灣人民在中國大陸境內設立合夥企業；或者臺灣個人與中國大陸的自然人、法人或其他組織在中國大陸境內設立「合夥企業」。具體需符合大陸《合夥企業法》及《外商投資法》規定及合夥企業設立所在地的相關管理辦法的規定。

須申請《營業執照》：

    設立合夥企業必須依法向「市場監督管理部門」辦理登記，完成登記並申請《營業執照》後，方可從事經營活動，營業執照上的“類型”欄會注明為“外商投資合夥企業”。（參見中國大陸《合夥企業法》第9至12條）。

「有限合夥企業」之「有限合夥人」須知

其次談到「有限合夥企業」，依法須由「二個」以上「五十個」以下合夥人設立，但其中至少要有「一人」為普通合夥人。設立「有限合夥企業」也須有「合夥協議」（參見中國大陸《合夥企業法》第63條）。

有限合夥的合夥人不論係「普通」或「有限」合夥人，均負有出資義務，而有限合夥人可以用「貨幣、實物、智慧財產權、土地使用權或者其他財產權」作價出資，但不得以「勞務」出資。又有限合夥人不執行合夥事務，不得對外代表「有限合夥企業」。

有限合夥人尚須注意其依法可以轉為「普通合夥人」，但如果「合夥協議」另有限制，則不在此限。又如果有限合夥人要轉變為「普通合夥人」，應當經「全體合夥人」一致同意，一旦轉變為「普通合夥人」後，則其對其作為有限合夥人期間「有限合夥企業」發生的債務承擔「無限連帶責任」。

如何訂立「合夥協議」？

    再者談到如何訂立「合夥協議」？由於設立一般的普通合夥企業必須具備「合夥協議」，且訂立合夥協議為「要式行為」，必須以「書面」形式訂立（中國大陸《合夥企業法》第4條）；且訂立時，必須遵循平等、自願、公平、誠實信用原則（參見中國大陸《合夥企業法》第5條）。

    至於該「合夥協議」至少應包含下述內容：

1.合夥企業的名稱和主要經營場所的地點；
2.合夥目的和合夥經營範圍；
3.合夥人的姓名或者名稱、住所；
4.合夥人的出資方式、數額和繳付期限；
5.利潤分配、虧損分擔方式；
6.合夥事務的執行；
7.入夥與退夥；
8.爭議解決方法；
9.合夥企業的解散與清算；
10.違約責任（參見中國大陸《合夥企業法》第18條）。

    前述的「合夥協議」之成立生效採「一致決」，即應經「全體合夥人」簽名、蓋章後始生效力；至於其「修改」或者補充，原則上也應經「全體合夥人」一致同意，但如果「合夥協議」另有約定時，則從其約定（參見中國大陸《合夥企業法》第19條第2款）。

合夥人之合夥企業財產份額的「轉讓」與「出質」：

    又合夥人出資成立，其出資後已成為「普通合夥企業」或「有限合夥企業」財產合夥人僅擁有「合夥企業財產份額」，其「轉讓」與「出質」受有限制，分述如下：

1.轉讓：「普通合夥企業」的合夥人向合夥人以外之人轉讓其在「合夥企業」中的全部或部分財產份額時，須經其他合夥人一致同意（中國大陸《合夥企業法》第22條第1款）；其他合夥人享有「優先購買權」（中國大陸《合夥企業法》第23條前段）；至於「有限合夥企業」之「有限合夥人」也可按照「合夥協議」約定，向合夥人以外的人轉讓其在有限合夥企業中的「財產份額」，但應當提前「三十日」通知其他合夥人(依中國大陸《合夥企業法》第73條)。
2.出質：「普通合夥企業」合夥人以其在「合夥企業」中的「財產份額」出質，須經其他合夥人一致同意；未經其他合夥人一致同意的，則該行為「無效」（參見中國大陸《合夥企業法》第25條前段）。有限合夥人也可以對其在「有限合夥企業」中的「財產份額」出質,但「合夥協議另有約定除外(中國大陸《合夥企業法》第72條)。

結語：

    綜上所述，臺商在中國大陸設立「普通合夥企業」、「有限合夥企業」一定要注意相關法律、行政法規的規定，並完善「合夥協議」，方能正確地操作，並確保自身之合法權益。

註1、中國大陸《合夥企業法》第14條第1款規定：「完全民事行為能力人」是指，按照大陸《民法典》第17條規定：“18周歲以上的自然人為成年人。不滿18周歲的自然人為未成年人。”第18條規定：“成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。16周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人”。

註2、中國大陸《合夥企業法》第4條規定。

註3、依中國大陸《合夥企業法》第16條第1款規定：合夥人可以用「貨幣」、「實物」、「知識產權」、「土地使用權或其他財產權利」出資，也可以用「勞務」出資。

（本文作者李永然現為臺北企業經理協進會理事長、臺商張老師）