陳宜鴻律師

一、案例事實

(一)大大營造公司承攬一路發建設公司的工程，由大大營造公司與一路發建設公司簽訂工程承攬契約書，實際上由小小營造公司進行施工，請問大大營造公司及小小營造公司需負擔什麼法律責任？

(二)東西營造公司想投標政府部門的公共工程案件，但因為不符合投標資格，所以借用南北營造公司進行投標，請問東西營造公司與南北營造公司各需負擔什麼法律責任？

二、營造業「借牌承攬」的相關法律責任

(一)民事責任：

1.以借牌承攬方式於契約履行時容易發生爭議，例如大大營造公司向一路發建設公司請求給付工程款，一路發建設公司可能會抗辯因實際工程是小小營造公司施作，其與大大營造公司間並無承攬契約關係，而拒絕給付。法院實務有認為建設公司與出借名義的營造公司間就系爭合約並無互相表示意思一致，並未成立承攬的法律關係。

2.如果發生職業災害時，無論是否事實上承攬，或僅是借牌的形式掛名關係，皆需負起職業災害補償及侵權行為損害賠償責任。

(二)刑事責任：

1.借用人：

如果小小營造公司借用他人營造業登記證從事承攬工程，並且用沒有實際承攬工程的營業人（即大大營造公司）開立統一發票作為領款的憑證，依據《稅捐稽徵法》第41條規定，可能構成以不正當方法逃漏稅捐而需負刑事責任。

2.出借人：

大大營造公司借牌給小小營造公司承攬的行為，可能成立《稅捐稽徵法》第41條及同法第43條規定的「幫助」逃漏稅捐罪，也需負擔刑事責任。

(三)行政責任：

1.由於大大營造公司將名義借用給小小營造公司承攬一路發建設公司的工程，大大營造公司和小小營造公司均可能違反《營造業法》第54條第1項規定，可處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並廢止其許可。

2.如果小小營造公司沒有辦理營業登記，國稅局可以依《加值型及非加值型營業稅法》規定裁處補稅，與漏稅額度三倍的罰鍰。

三、營造業「借牌投標」的相關法律責任

(一)刑事責任：

東西營造公司因為不具有投標資格，因此向有資格的南北營造公司借用名義參與投標公共工程案件，南北營造公司為將牌照出租後，並向東西營造公司收取費用，賺取不法利益，該兩家公司可能均違反《政府採購法》第87條第5項規定：

1.東西營造公司可能違反《政府採購法》第87條第5項前段：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」。

2.南北營造公司可能違反《政府採購法》第87條第5項後段：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」。

3.本罪處罰對象，並不以自然人為限，依據《政府採購法》第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」因此，《政府採購法》是採取「自然人、法人」併科主義的立法例，除了行為人（即「自然人」外）必須面對三年以下有期徒刑以及新台幣一百萬元以下罰金外，廠商（即「法人」）也可能同時遭受罰金的處罰。

(二)行政責任：

1.東西營造公司和南北營造公司如經法院判決有罪，機關得依《政府採購法》第101條第1項第1款及第2款規定，機關得將廠商刊登政府採購公報。

2.依據《政府採購法》第103條第1項規定，如東西營造公司和南北營造公司經判處有期徒刑者，自刊登之次日起「三年」不得參加投標或作為決標對象或分包廠商；如經判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起「一年」不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

3.營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，無論是否得標，已有經營營造業業務之行為，已符合《營造業法》第54條第1項第1款的規定，可處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並廢止其許可。

四、結語

營造業「借牌承攬」或是「借牌投標」於工程實務中時有所聞，雖現實上或許因便宜行事或有其他考量，但因此可能衍生諸多爭議，且需因此負擔相關法律責任，建議勿採取借牌承攬或是借牌投標方式，俾免觸法，且容易衍生相關糾紛，恐造成得不償失的結果；另訂定承攬契約或是製作投標文件前，若有相關法律疑義，建議先行向專業律師諮詢，以符合法律的規定。 （本文作者為永然聯合法律事務所台北所主任律師兼永然法律基金會董事）