《113-03-4251幸運雜誌113年4月第167期》
李永然律師
一、檢警調運用「搜索」日益增多
由於檢、警、調進行犯罪偵查，為了蒐集證據，往往有運用搜索之必要；近來也常於報章雜誌、電子媒體看到檢、警、調對刑事被告、嫌疑人…等進行搜索的報導。
民眾對於何謂「搜索」？搜索有何法定程序及限制？又如有違法搜索所取得的「證據」，對於證據能否進行「證據排除」？均有瞭解的必要；筆者僅藉本文予以剖析。
二、何謂搜索及其種類？
首先談到「搜索」，其乃指以發現應受拘捕之人或應扣押之物（包括犯罪證據、依法得沒收之物）為目的，而搜查被告、犯罪嫌疑人或第三人的身體、物件、「電磁紀錄」（註1）、住宅或其他住所的「強制處分」。這種強制處分已涉及《憲法》中對於人民之「基本權」的保障，故須具有《憲法》上干預基本權的正當化事由；否則，即構成違法搜索。
關於搜索的種類，謹說明如下：
（一）、有令狀搜索、無令狀搜索：按此乃以「有無搜索票」為基準進行區分；如有搜索票的搜索，即為「有令狀搜索」；如無搜索票的搜索，則為「無令狀搜索」。《刑事訴訟法》是以「有令狀搜索」為原則，「無令狀搜索」為例外。依《刑事訴訟法》第128條第1項規定：搜索，應用「搜索票」（即令狀）。又該令狀的核發採「法官保留原則」，故《刑事訴訟法》第128條第3項規定：搜索票，由「法官」簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當指示。
（二）、偵查搜索、拘捕搜索：此乃以「搜索標的」為基準進行區分；如發動搜索是在於犯罪證據或依法可得沒收之物者，其搜索標的為「應扣押之物」，即為「偵查搜索」。至於發動搜索乃為尋找或發現應受拘捕的人（如：犯罪嫌疑人、被告），因其搜索標的為「應受拘捕之人」，即為「拘提搜索」。
（三）、附帶搜索：檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖為「搜索票」，得逕行搜索其身體、隨身攜帶的物件、所使用交通工具及其可立即觸及的處所（《刑事訴訟法》第130條）。
（四）、同意搜索：此為2001年1月修正《刑事訴訟法》時所增訂，即《刑事訴訟法》第131條之1規定：搜索，經受搜索人出於「自願性同意」者（註2），得不使用「搜索票」；但執行人員應出示「證件」，並將其同意的意旨記載於「筆錄」。
三、無令狀搜索的情形
其次，筆者特別說明一下「無令狀搜索」的情形，依現行《刑事訴訟法》規定，「無令狀搜索」除前述的「附帶搜索」、「同意搜索」外，還有《刑事訴訟法》第131條第1項的「逕行搜索」及同法第131條第2項的「緊急搜索」四種，現分述如下：
（一）、逕行搜索：有下列行情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：
1、因逮補被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有「事實」足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；
2、因追躡現行犯或逮補脫逃人，有「事實」足認現行犯或脫逃人確實在內者；
3、有明顯「事實」足信為有人在內犯罪而情形「急迫」者（《刑事訴訟法》第131條第1項）。
（二）、緊急搜索：《刑事訴訟法》第131條第2項規定：檢察官於偵查中確有「相當理由」認為「情況急迫」，非迅速搜索，「24小時」內政具有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報「檢察官」。
四、違法搜索之證據排除
最後，民眾應特別瞭解由於犯罪須依「證據」認定，此乃基於「罪刑法定主義」之本旨；而前述證據必須係具有「證據能力」，且不是違法取得，美國《聯邦憲法》第4條增修條款規定：「人民對於其身體、住宅、文件及物品有免受不合理搜索之權利，該權利不得任意違反…」（註3）。我國《憲法》第2章人民之基本權的保障，如須限制須合乎「法律保留原則」、「比例原則」（《憲法》第23條）。如果違法搜索，實務上往往涉及「證據排除」（the exclusion of evidence），即證據使用之禁止，意味在於禁止法院將已經取得的特定證據，作為裁判基礎，也就是「無證據能力」（註4）。刑事被告在實際案件處理中，須與其辯護律師詳細探討此一問題，攸關被告權益。
綜上所述，如一件刑事案件涉及「搜索」的程序時，較為複雜，攸關被告、犯罪嫌疑人或相關第三人之權益之鉅，民眾在這方面法律知識較為薄弱，往往難以應對，盼能加強法律知識之認知，俾保自身權益。
註1、我國係於2001年1月3日立法院三讀通過《刑事訴訟法》第128條時，增列「電磁紀錄」為搜索客體。該修正條文由總統於2001年1月12日公布，並自同年7月1日起施行。
註2、「自願性同意」必須是有效的同意，朱石炎教授認為執行人員對於受搜索人如有造成不得不同意的態勢，即不符「自願性同意」；又如受搜索人智識程度不足，不明「同意搜索」的真意或欠缺辨別能力者所為的同意，難謂有效的同意。參見朱石炎著：前揭書，頁135~136。
註3、林輝煌著：論證據排除，頁26~27，2003年9月初版第1刷，元照出版有限公司出版。
註4、參見林鈺雄著：搜索扣押註釋書，頁42~53，2001年9月初版第1刷，自刊本。
