吳任偉律師、朱怡瑄律師

【案例】

A廠商與B機關簽訂工程採購契約書，約定以新台幣一千五百萬元承攬該工程。A廠商於施工期間，經B機關多次以言詞追加工項，A廠商已依約完成系爭工程及追加工項，且經B機關完成驗收，惟B機關迄未給付追加工項之工程款。請問：A廠商得否請求B機關給付因「口頭指示變更追加」所增加之工程款？

【解析】

一、於政府採購工程，機關有契約變更權：

(一)依《政府採購法》第63條第1項授權行政院公共工程委員會訂頒之《採購契約要項》第20條第1項、第9項規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」；另依行政院公共工程委員會發布之《工程採購契約範本》第20條第1項：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於三十日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」

(二)有關《採購契約要項》內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約；《工程採購契約範本》則係提供機關於辦理公共工程時，作為契約制定之參考範例。依上述《採購契約要項》、《工程採購契約範本》內容，於政府採購工程中，機關擁有一定程度之單方變更權（仍不能變更「契約同一性」，並應屬可預見，（註1）），廠商不得拒絕之。而工程實務上常會參考《採購契約要項》、《工程採購契約範本》內容，於工程契約中明訂機關有權變更設計。

二、本例之機關如要求廠商先行施作，事後卻未辦理契約變更之作業程序時，廠商得否請求補償所增加之必要費用：

(一)依《採購契約要項》第20條第3項規定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」、《採購契約範本》第20條第3項：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及契約變更之期限；涉及議價者，並於＿個月（由機關於招標時載明；未載明者，為三個月）內辦理議價程序（應先確認符合限制性招標議價之規定）；其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。」

(二)公共工程之契約變更，原則上由機關通知廠商辦理，廠商提出契約標的、價金、履約期限等契約內容須變更之相關文件，待機關接受後始得施作。惟常有機關在接受廠商所提相關文件且雙方作成書面紀錄、簽名或蓋章而完成契約變更程序前，即請求廠商先行施作之情況。依上述《採購契約要項》、《工程採購契約範本》內容，及目前多數實務見解認為，即使機關嗣後未依原通知辦理契約變更或追加，機關仍應補償廠商所增加之必要費用。否則若繫於機關是否同意辦理契約變更或追加，對廠商有失公平（註2）。

(三)實務見解曾指出，上述機關先行請求廠商施作或供應之情形，機關若未辦理契約變更，致廠商未能循契約約定之變更程序為請求，則依《民法》第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，機關拒不辦理契約變更程序之情形，為以不作為之不正當行為阻其條件之成就，應視為條件已成就，廠商仍得本於契約或依《民法》第491條：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」之規定，向機關請求所增加之工程款（註3）。

(四)另有實務見解認為，若機關請求廠商先行施作後不願辦理契約變更程序，廠商縱使不得依契約關係為請求，但此種情形已構成《民法》第179條不當得利「無法律上原因而受利益致他人受損害」，廠商得依不當得利規定請求給付該部分之工程款（註4）。

三、機關以口頭指示方式請求廠商先行施作之情況：

(一)於機關「口頭」指示變更追加之情形，應注意者係如何避免日後舉證困難。理論上，依多數實務見解，機關未循正當之契約變更程序請求廠商先行施作，縱雙方後續未完成契約變更程序，機關仍應給付廠商所稱加之工程款，已如前所述。然實務上常遭遇到的問題是廠商能否舉證機關曾有「口頭」指示施作之行為，若機關事後予以否認，則廠商往往因未能舉證該變更或追加工程係經機關請求其先行施作或供應，而遭法院判定不得請求給付所增加之工程款（註5）。

(二)又，廠商應注意，須先確認該指示人員係有權限代理機關之人，否則若接受無權代表人指示而貿然施作，機關仍可能無須就此等指示之後果負責，而無須負擔該部分之工程款（註6）。

(三)故於機關以口頭指示方式請求廠商先行施作之情形，本文建議：廠商仍應要求機關就指示變更之情形留下書面紀錄，或以錄音、錄影等其他方式保存證據，以利將來發生爭執時，可證明機關曾有指示變更之行為，避免機關抗辯廠商係自願施作或擅自變更，無從向機關請求而須自行吸收所增生之費用的窘境，方能維護並確保自身之權利。

（本文作者吳任偉律師為永然聯合法律事務所高雄所主任律師兼永然長照與醫藥衛生中心召集人，朱怡瑄律師為永然聯合法律事務所高雄所執業律師）

註1：臺灣高等法院102年度上易字第792號民事判決參照。
註2：臺灣高等法院109年度建上更一字第21號、臺灣高等法院102年度建上易字第15號、臺灣高等法院臺中分院107年度建上字第62號民事判決參照。
註3：臺灣士林地方法院98年度建字第63號、臺灣高等法院高雄分院91年度重上更(一)字第30號、臺灣高等法院臺中分院94年度建上更(一)字第6號民事判決參照。
註4：臺灣高等法院98年度建上字第69號民事判決參照。
註5：臺灣高等法院103年度建上字第2號、臺灣臺北地方法院99年度建字第5號民事判決參照。 註6：臺灣臺北地方法院95年度建字第73號民事判決參照。