《111-05-4079營造天下111年8月190期》
◎李永然律師、吳任偉律師
一、前言：
營造業除負責人、專任工程人員與技術士外，「工地主任」(Construction Manager)亦是相當重要的職務與機制；其在施工工程中責任重大，應確保工程人員能了解本案工程之設計圖及施工說明書等內容，同時也應固定與協力廠商檢討進度(註1)。如此重要職務，邇來卻常見工地主任有「借牌」或「兼職」等爭議事件，特再將相關規範與實務見解整理，俾供營建實務借鏡與參考。
茲舉一案例於後，俾使本文做相關之法律分析：
【案例】：甲任職於A建設公司，多年前早已取得工地主任執業證；後因升任經理，轉為管理職後，即不再負責工地現場事務。B營造公司為乙等營造業，因案場太多，故向甲商借工地主任牌照，甲不但毋庸到工地現場，還可獲得每月壹萬元的酬勞。甲認為「借牌」所在多有，且B營造公司的施工品質在業界也還算不錯，雙方因此達成上開協議。
請問：
甲將其工地主任執業證出借給B營造公司的行為，實際上並未到工地現場，是否妥適？如果未來營建工程發生工安爭議而致人死傷，甲可否主張其並未實際到現場執行職務，而主張免責？
二、工地主任之定義、設置、法定職權與義務
- 「工地主任」，係指受聘於營造業者，擔任其所承攬工程之工地事務及施工管理之人員(《營造業法》第3條第10款)。此與行政院公共工程委員會《工程採購契約範本》第9條第1款第1目所規定：「契約施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。…」之「工地負責人」概念，係依「工程契約」所設置之人員不同(註2)。
- 為確保營建工程的施工品質與安全，營造業者在承攬工程中，除應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工外(《營造業法》26條)；如承攬一定金額或一定規模以上之工程，營造業者於施工期間，依法應於工地置工地主任(註3)。
- 工地主任的法定職權與義務
工地主任依法應負責辦理的工作有：
- 依施工計畫書執行按圖施工。
- 按日填報施工日誌。
- 工地之人員、機具及材料等管理。
- 工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護及其他工地行政事務。
- 工地遇緊急異常狀況之通報。
- 其他依法令規定應辦理之事項(《營造業法》第32條第1項)。
另外，工地主任亦有通報專任工程人員處理工地緊急異常狀況(註4)，以及於工程主管或主辦機關勘驗、查驗或驗收工程時，應在現場說明之義務(《營造業法》第41條)。在辦理工程驗收程序時，倘若營造業之專任工程人員及工地主任未在現場說明，且未由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章者，工程主管或主辦機關應不予勘驗、查驗或驗收(註5)。
三、工地主任均需親自為之，故不得有「借牌」或「兼任」等行為
從上開工地主任所應負責辦理之法定職權及義務觀之，均有賴工地主任親自蒞臨現場辦理，始能確實掌握工地狀況並及時通報緊急狀況之可能。因此，規範上除應嚴格禁止「借牌」之行為外，亦不允許工地主任同時兼任二處以上工地業務(註6)；或由營造廠之專任工程人員（主任技師）兼任(註7)。營造業負責人依法亦不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任(《營造業法》第28條)，以確保營造業工程施工品質與安全。
至於在公共工程告示牌所列「工地負責人」，如前所述，乃係依行政院公共工程委員會《工程採購契約範本》之工程契約所設置之人員，而與工地主任之法定設置人員不同。如屬不須置工地主任之公共工程類型，依該會《工程告示牌及竣工銘牌設置要點》「附圖三：未達查核金額之工程告示牌」規定之「工地主任或工地負責人」欄位，雖僅需填載「工地負責人」姓名；然為落實工程進度與品質，機關仍得於契約中規定，工地負責人於勘驗、查驗或驗收工程時到場說明(同註2)。
四、本案例中，甲私下與B營造公司達成「借牌」之行為，明顯已違反《營造業法》設置工地主任之立法目的：
- 實際上並未到工地現場執行法定職權與義務，主管機關依法得按其情節輕重，予以警告或三個月以上一年以下停業處分；受警告處分三次者，予以三個月以上一年以下停業處分；受停業處分期間累計滿三年者，則可廢止其工地主任執業證。並自廢止之日起五年內，其工地主任不得重新申請執業證(《營造業法》第62條)。
五、結語
早期臺灣營造規範，主要係依《營造業管理規則》辦理(94年10月27日廢止)；因證照制度與權責不分，專業性無法發揮，又歷經921大地震，震出臺灣營造業的種種弊端後（如品質控管、偷工減料等），92年立法制定《營造業法》，用以規範施工品質，期能提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質。
然國內營造業及其相關從業人員的借牌、兼職問題存在已久，如何避免讓營造建築的管理與監督流於形式，並嚴禁營造業及其從業人員借牌與兼職的風氣，避免導致建築居住安全與居住正義的追求淪為口號，政府與業者及法定監造與監工人員，均責無旁貸。立法政策上，除應強化主管機關之證照管理與稽核機制外，亦應宣導或立法強化營建工程的專業責任保險與擔保機制設計，以及對於法定義務違反之處罰明確。契約上，業主或可增訂「借牌」視為違約或負有連帶責任之約款。最重要的，仍是需要業主、營造業相關從業人員的良知共識與努力。而對於建築的居住安全要求標準，仍是期待所有的法律責任約制及罰則，都只是備而不用。
(本文作者李永然律師為永然聯合法律事務所所長，吳任偉律師為永然聯合法律事務所高雄所主任律師)
註1：劉福勳著：營建管理概論，頁20-11，民國84年5月二版，自刊本。
註2：行政院公共工程委員會98年9月25日工程管字第09800401050號函參照。
註3：《營造業法》第30條第1項參照。另所稱「承攬一定金額或一定規模以上之工程」，係指：(1)承攬金額新臺幣五千萬元以上之工程；(2)建築物高度三十六公尺以上之工程；(3)建築物地下室開挖十公尺以上之工程；(4)橋樑柱跨距二十五公尺以上之工程。《營造業法施行細則》第18條參照。
註4：《營造業法》第35條第4款：「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：四、依工地主任之通報，處理工地緊急異常狀況。」
註5：內政部營建署107年4月10日營署中建字第1070022165號函參照
註6：《營造業法》第30條第2項規定：「前項設置之工地主任於施工期間，不得同時兼任其他營造工地主任之業務。」另可參內政部95年10月20日台內中營字第0950806186號函。
註7：內政部95年12月27日內授營中字第0950807817號函參照。
註8：例如最高法院92年度台上字第216號刑事判決：「上訴人身為工地主任，全權負責『博士的家』營建工程施工上之業務，竟未確實監督所屬監工連○育，及綁紮鋼筋之張○漳、所屬工人按圖及建築術成規施工，違失程度頗重等一切情狀，在法定刑範圍內，量處上訴人有期徒刑四年，並未違法，原判決予以維持，同屬於法無違。」另可參臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第141號刑事判決(最高法院97年度台上字第665號判決駁回確定)同此意旨。
註9：有關營造業依法應設置專任工程人員、工地主任等，負承攬工程之施工責任，並督導工人按圖施工之「監工」行為，與建築師監督營造業按核准設計圖說施工，並查核建築材料之規格及品質之「監造」行為，兩者之權責、範圍與目的似混淆不清，主管機關應如何落實要求提升及控制建築物施工品質，防杜偷工減料，日前業經監察院林盛豐、楊芳婉委員已提出調查報告，並函請內政部與行政院公共工程委員會提出檢討改進。參【監察院】有關營造業「監工」與建築師「監造」行為，兩者混淆不清有待檢討案（108內調64）之調查報告，參考網址：https://www.cy.gov.tw/CyBsBoxContent.aspx?n=133&s=6701。
註10：「相當因果關係」乃指無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係（最高法院台上字第1773號裁判）。
