張雅蘋律師

一、履約保證金之意義及性質

(一)公共工程實務上，簽訂工程契約之當事人有「履約保證金」之約定，用以擔保履約。得標廠商應於訂約時或訂約後一定期間內繳納。此非限於現金繳納，亦可以其他方式提供擔保（如金融機構本票、金融機構支票、金融機構保付支票、郵政匯票、政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行書面連帶保證書、保險公司之連帶保證保險單等），然「履約保證金」並非《民法》契約關係之法律明文規定，而係採購實務上慣用之擔保工具。是「履約保證金」之意義，僅有在公共工程之《政府採購法》及其授權訂定之《押標金保證金暨其他擔保作業辦法》有相關規定內容。

(二)《政府採購法》第30條規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。但有下列情形之一者，不在此限：一、勞務採購，以免收押標金、保證金為原則。二、未達公告金額之工程、財物採購，得免收押標金、保證金。三、以議價方式辦理之採購，得免收押標金。四、依市場交易慣例或採購案特性，無收取押標金、保證金之必要或可能。押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。押標金、保證金與其他擔保之種類、額度、繳納、退還、終止方式及其他相關作業事項之辦法，由主管機關另定之。」。

(三)依前揭《政府採購法》第30條第3項規定授權內容，行政院公共工程委員會制定《押標金保證金暨其他擔保作業辦法》，該辦法第8條第1款規定：「保證金之種類如下：一、履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。」、同辦法第15條至第20條就履約保證金之比例數額、增減、非現金繳納方式之擔保期限、繳納期限、發還方案、部分或全部不予發還之情形等相關內容具體規定。

(四)司法實務過往對於履約保證金之性質，曾有「質權」、「信託讓與擔保」、「違約定金」、「違約金」等不同性質認定之見解：

1.質權：

最高法院69年度台上字第2915號民事判決要旨：「工程保證金，如其性質為一種質權，即不失擔保物權，依《民法》第八百九十七條第一項規定，被上訴人應穎○公司之請求退還保證金，即喪失其擔保物權，則上訴人謝○城主張保證人依《民法》第七百五十一條規定，就所拋棄限度範圍內免除保證責任，是否毫無足採，尤非無研究餘地。」

2.信託讓與擔保：

(1)最高法院108年度台上字第1470號民事判決要旨：「按契約債務人交付履約保證金予債權人，係以擔保契約債務之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，乃信託讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等。至於當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付或債權人得沒收履約保證金或不予返還，乃違約金之約定，自有民法第252條規定之適用，此與履約保證金之性質為何，係屬二事。而所約定之違約金數額如經法院酌減，履約保證金之擔保範圍為酌減後之違約金數額，超過擔保範圍之履約保證金，其擔保目的消滅，債權人自仍負有返還之義務；倘認原屬擔保性質之履約保證金，已因債權人依約沒收轉為違約金，則於法院為酌減後，其受領之原因消滅，債權人亦得依不當得利規定請求返還 。」
(2)最高法院110年度台上字第1638號民事判決要旨：「履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內交付予定作人之款項，係以擔保承攬人對契約之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，屬信託讓與擔保性質，除有不予發回之情形或契約另有約定者外，須於符合發還條件且無待解決事項後始予發還。而當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付，作為賠償預定或懲罰，或債權人得沒收履約保證金或不予返還，乃違約金之約定，此與履約保證金之性質分屬二事。」

3.違約定金：

(1)最高法院98年度台上字第607號民事判決要旨：「履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第二百四十九條第二款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內。」
(2)最高法院77年度台上字第767號民事判決要旨：「契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。因此原審就被上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法。」

4.違約金：

(1)最高法院88年度台上字第1853號民事判決：「……按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，《民法》第二百五十一條定有明文。法院適用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求，且係比照債權人因一部履行所受之利益而減少違約金，亦非基於當事人主張抵銷之結果。新工處上訴論旨主張東高雄分行並未請求減少違約金，且依履約保證金保證書第三條約定，東高雄分行不得主張抵銷，原判決竟予減少違約金，不無違誤云云，指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，揆諸首開說明，自無理由。」
(2)最高法院97年度台上字第1604號民事判決：「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：……系爭履約保證金係供擔保被上訴人履行契約及違約時應負之損害賠償責任，核屬違約金性質。衡諸《民法》第二百五十二條規定，法院就約定之違約金金額過高者，自得酌減至相當之金額。……認上訴人以被上訴人交付如附表一所示之定期存單三紙，共計四百四十九萬二千一百二十五元充作違約金而不予退還，顯然過高，應酌減為定期存單一紙（附表一編號三所示部分）之金額一百四十九萬七千三百七十五元，方屬公允。從而，被上訴人請求上訴人返還其餘如附表一編號一、二所示之定期存單二紙，即屬有理。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法無庸逐一論述之理由，因而就被上訴人請求上訴人返還附表一編號一、二所示二紙定期存單部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。」支持原審臺灣高等法院95年度建上更字第39號民事判決就履約保證金係供擔保被上訴人履行契約及違約時應負之損害賠償責任，核屬違約金性質之論斷。
(3)最高法院104年度台上字第125號民事判決要旨：「按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，《民法》第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依職權依前開規定，核減至相當之數額。查上訴人所繳交之系爭履約保證金係充作懲罰性違約金性質，上訴人因於投標時有違反採購公正行為，除經被上訴人為撤銷決標之處分、沒收押標金，並解除系爭採購契約，沒收系爭履約保證金，為原審認定之事實。則上訴人僅因一行為既遭沒收押標金，又被沒收履約保證金，原審竟未依職權審酌被上訴人所受損害等一切情形，評估該違約金是否過高，已有未當。再者，上訴人於事實審主張：被上訴人並無任何損害，依實務通說，即使是懲罰性違約金，也應斟酌客觀上有無損害，若無損害，亦應予酌減等語，既攸關上訴人此部分之訴有無理由，原審竟契置不論，未於判決理由中說明其何以不足採之意見，遽為上訴人敗訴之判決，不無判決不備理由之違法。」

二、承攬人得否請求法院酌減履約保證金?

(一)《民法》第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」

(二)承攬人可否請求法院酌減履約保證金，則涉及履約保證金之定性為何，倘為「質權」、「違約定金」或「讓與擔保之性質」，則不可予以酌減；倘為「違約金」之性質，則得請求法院予以酌減之。

(三)最高法院109年度台上字第3230號民事判決明白揭示：「承攬人為擔保承攬債務之履行而交付定作人之履約保證金，其法律性質究係質權、違約定金、違約金或讓與擔保，應依各該契約之約定定之。」。

綜觀前揭司法實務見解，對於履約保證金之性質多有不同之定性解釋，近年司法實務見解多是將履約保證金之性質論為「信託讓與擔保」性質。惟對於履約保證金之數額可否酌減，則是細部檢視個案契約實際約定內容，是否存有承攬人發生違約情事時，即可沒收履約保證金或不予發還之沒收條款約定，此際該等沒收之履約保證金數額轉作為違約金之約定，予以認定承攬人得否請求法院酌減或法院得否職權酌減該履約保證金數額。 （本文作者為永然聯合法律事務所桃園所執業律師）