作者：李永然律師
《108-07-3759營造天下108年8月182期第20-21頁》
一、《刑法》中「沒收」的規定，已做了大幅度的修正
我國《刑法》對於犯罪的處罰，原有「沒收」的規定，沒收屬於「從刑」，原條文即《刑法》第38條規定為：「I、下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。Ⅱ、前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否沒收之。Ⅲ、第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。前述規定於民國104年間立法院為了落實「窮盡剝奪犯罪所得」的構想，一改往昔將「沒收」收限於「從刑」的理解，將沒收定性為一種「獨立的法律效果」，並將「犯罪所得沒收」視為「準不當得利的衡平措施」（註1）。
由於修正幅度頗大，影響民眾權益甚大，筆者特藉本文予以剖析。
二、沒收須注意《刑法》第38條、第38條之1~第38條之3及第40條之2：
首先必須注意《刑法》沒收新制的規定，是於民國104年12月30日總統明令公布修正條文，並自民國105年7月1日起施行。謹先將新修正的重要條文臚列於後：
（一）《刑法》第38條規定：「I、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否沒收之。Ⅱ、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。Ⅲ、前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。Ⅳ、前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。」。
（二）《刑法》第38條之1規定：「I、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規訂者，依其規定。Ⅱ、犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。Ⅲ、前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。Ⅳ、第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息。Ⅴ、犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。
（三）《刑法》第38條之2規定：「Ⅰ、前後犯罪所得及追徵之範圍與價款，認定顯有困難時，得以估算認定之。Ⅱ、宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞，欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。
（四）《刑法》第38條之3規定：「第三十八條之物及第三十八條之一之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。Ⅱ、前項情形，第三人對沒收之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。Ⅲ、第一項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力。」。
三、對沒收新制的應有認識
由於此次修正幅度不少，民眾對此應有以下五點認識：
（一）此一新制乃考量參考「反貪腐公約」、「巴勒摩公約」、「維也納公約」，要求徹底剝奪犯罪所得，即剝奪犯罪行為人的實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪的成果，藉以杜絕犯罪誘因。這也是考量「任何人不得因為犯罪而獲獎賞」，不得因為犯罪而使其「財富增加」（獲得所得）的不法利益（註2）。
（二）沒收在體系上可區分為「犯罪所得沒收」（《刑法》第38條之1）、「違禁物沒收」與「犯罪工具產物沒收」（《刑法》第38條）。又沒收「犯罪所得」，乃包括「違法所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」（《刑法》第38條之1第4項）（註3）。
（三）沒收新制對於犯罪所得的沒收範圍，實務上認為是採「總額收入主義」（註4），最高法院106年度台上字第3464號判決也採取「總額收入主義」的見解，即基於徹底剝奪犯罪所得，藉以杜絕犯罪誘因的意旨，不問成本、利潤，均應沒收。
（四）沒收新制對於犯罪行為人顯較舊法的規定更為不利，《刑法》第2條第2項竟然規定：「沒收…適用裁判時之法律」，即採「裁判時法」，而不是「行為時法」，此一溯及既往的規定，有學者批評有違憲之虞（註5）。
（五）由於沒收新制於《刑法》第38條之1第2項規定，涉及犯罪行為人以外之「第三人」的財產沒收；如果有此情形時，「第三人」應迅即依《刑事訴訟法》第455條之12第1項的規定，向法院提出「聲請」，聲請參與法院的「沒收程序」。前述的「聲請」，「第三人」應提出「刑事聲請狀」表明；1本案案由及被告的姓名、性別、出生年月日、身分證明文件編號或其他足資辦別的特徵，2參與沒收程序的理由，3表明參與沒收程序的意旨（《刑事訴訟法》第455條之12第2項）。
四、結語
沒收新制業已施行，非但與犯罪行為人直接相關，就是與犯罪行為人有財產移轉、交易等往來的「第三人」也應注意，這樣才能確保自身權益（本文作者為永然聯合法律事務所所長、永然兩岸法律事務中心創辦人）。
註1、程明修撰：「刑法中犯罪所得沒收制度之憲法爭議」乙文，載台灣法學雜誌第356期，頁27，2018年11月28日。
註2、陳清秀撰：「刑法犯罪所得沒收新制之相關問題探討」乙文，載台灣法學雜誌第356期，頁40，2018年11月28日。
註3、同註1。
註4、犯罪所得的沒收範圍，學說上有「總額收入主義」與「淨額所得主義」（亦即差額理論）之分。
註5、陳清秀撰前揭文，載台灣法學雜誌第356期，頁51。
