《112-02-4159台商張老師月刊112年2月第282期》

李永然律師

一、台商在大陸投資，常需運用「合同」

台商在大陸經商、投資、設廠、置產常有運用「合同」的必要，在大陸所稱的「

合同」，在台灣稱之為「契約」，目前大陸已實施《民法典》，原有的《合同法》也納入《民法典》中。

    大陸台商運用到的「合同」，如：買賣合同、租賃合同、借貸合同、保證合同、技術合同…等。往昔台商因合同而產生的爭議也時有所聞；筆者建議台商在大陸訂立合同時，一定要有「法律風險」的認識，因為合同簽訂是雙方當事人間法律關係、權利義務的基礎：有些台商因便宜行事或怕麻煩，草率書立合同，導致造成自身不利，此乃因「書面合同」於遇有爭議時，常常是法院或仲裁機構仲裁庭判斷是非曲直的基礎；所以草率不得。訂立合同應注意「合同的形式」、「合同的條款」、「爭議解決的方式」、「法律的適用」、「合同的主體」（註1）、「違約責任」、「責任限制」、「合同解除或終止」…等等。筆者擬藉本文提醒台商透過認識合同的法律風險，並分析運用「合同管理」控制合同之法律風險的應注意事項。

二、台商應注意合同的法律風險

    首先說明所謂「合同法律風險」，其乃指當事人在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止與違約責任的確定過程中，其利益損害或損失的可能性。其實合同從訂立到履行，甚至發生糾紛時，都應注意法律風險。就以合同的訂立為例，合同乃基於雙方當事人意思表示合致而成立；其中有「要約」、「新要約」、「要約邀請」、「承諾」…等，訂立合同的當事人自有注意的必要；筆者特再就其他實務上問題做下列提醒：

（一）、合同主體的法律風險：由於合同具有「相對性」，究竟與何人訂立合同？出面簽訂合同者是否有代表權或代理權？這些都有注意的必要，才不會影響未來債權的確保與履行。

（二）、合同條款的法律風險：台商在中國大陸訂立「合同」，適用大陸《合同法》，各種合同除注意法律規定外，合同中所使用的條款也應注意措詞的專業、嚴謹、周延。合同中的條款：如「當事人的姓名或法人名稱」、「交易標的」、「數量」、「質量」、「價金或酬金」、「履行期限、地點和方式」、「違約責任」、「解決爭議的方法」、「保密條款」、「不可抗力條款」、「風險和所有權移轉條款」（註2）…等等（註3）。

（三）合同效力的法律風險：訂立合同總是希望該合同有效成立，但有時候發生合同訂立的「瑕疵」，致生「無效」或「得變更或撤銷」的情形發生。前者即合同雖訂立，但國家法律規定不承認其效力。例如：大陸《合同法》第52條規定：有下列情形之一的，合同「無效」：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家，集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規的強制性規定。前開條文規定在《民法典》生效後，則於《民法典》第153條、第154條做相關規定。後者則是指合同基於「法定原因」，致當事人有權訴請「法院」或「仲裁機構」予以變更或撤銷的合同。例如：大陸《合同法》第54條第1款規定：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷：1、因重大誤解而訂立的；2、在訂立合同時顯失公平的。另外大陸《合同法》第54條第2款還規定：一方以「欺詐」、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。前開條文規定在《民法典》生效後，則於《民法典》第147條、第148條、第149條及第150條做相關規定。

（四）、合同救濟的法律風險：遇上合同履行糾紛，往往當事人即要進行法律救濟，此時也應注意相關的法律風險；例如：催告、證據保全、財產保全、違約責任的主張、抗辯權的行使…等等，都必須運用正確的法律主張，才能保障自身權益並負不利的風險發生。

三、透過合同管理控制法律風險的注意事項：「合同管理」是企業經營管理的重要組成部分，其包括：合同啟動環節管理、合同締結環節管理、合同授權環節管理、合同生效環節管理、合同履行環節管理及合同糾紛管理（註4）。

進行合同管理宜找「專業律師」，運用時應注意以下四點：

1.從開始協商合同訂立至合同簽訂為止，均宜有「律師協助」；

2.如果合同是自己或他方自行草擬，也允宜在簽訂前交由「專業負責且有經驗的律師」過目、審訂；

3.與律師一定要就合同訂立的背景、內容充份討論，俾利於律師的全盤瞭解；

4.切勿太匆忙而讓律師沒有充裕的時間閱讀相關資料並擬妥、審閱或修訂合同的內容（註5）。除此之外，筆者特再針對「合同履行」及「合同糾紛」管理簡單分析如下：

（一）、合同履行管理：當事人對於合同履行應依大陸《民法典》與「合同」相關規定及合同內容履行外，還要掌握適當時機進行「催告」或各項權利的行使，如：「後履行抗辯權」、「同時履行抗辯權」、「不安抗辯權」…等（註6）。

（二）、合同糾紛的管理：企業對合同糾紛管理至少應包括：合同糾紛原因的類型分析、合同糾紛的處理方案、合同糾紛解決途徑的選擇、合同糾紛責任的追究等（註6）；惟有落實管理，才能克敵制勝，並確保自身的合法權益。

　　綜上所述，由於台商不論個人或企業之經營活動，常有運用「合同」的必要，「合同」屬於法律行為之一種，當然與法律密不可分；故台商在中國大陸一定要從合同的訂立、履行、糾紛的發生與處理，為了避免無謂的法律風險，務必要做好管理工作，才能確保投資權益（本文作者為臺北企業經理協進會理事長、陸委會台商張老師）。

註1、喬路主編：公司常年法律顧問實務指引，頁233~243，2016年3月第1版第1次印刷，法律出版社出版。

註2、闗於「買賣合同」的標的物毀損，滅失的風險，大陸《民法典》第607條規定：「Ⅰ、出賣人按照約定將標的物運送至買受 人指定地點並交付給承運人後，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。Ⅱ、當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依據本法第六百零三條第二款第一項的規定標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人後，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。」，第608條規定：「出賣人按照約定或者依據本法第六百零三條第二款第二項的規定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定時起由買受人承擔。」。

註3、戴文良、王素華、陳科杰著：企業法律風險防範與管理，頁179~185，2015年5月第1版第1次印刷，法律出版社出版。

註4、夏志宏著：法律顧問實務指引，頁182~204，2015年7月份第1版第1次印刷，法律出版社出版。

註5、參見李永然律師等著：商務契約訂定與糾紛解決，頁25～26，民國111年1月第6版，永然文化公司出版。

註6、陶光輝著：公司法務部─揭開公司法務的面紗，頁120～121，，2016年3月第1版第1次印刷，法律出版社出版。