《114-10-4388營造天下114年12月第199期》

　　　　　　　　　　　　　　　　　　李永然律師　谷逸晨律師

一、前言

政府施政之推動，特別是大型基礎建設之營建，非仰賴具備資金與專業人材的民間營建廠，勢必寸步難行。然而，公共工程所牽涉之利益龐大，必須制定一套可依循的機制，以避免私相授受，並藉由公平的選拔規則，擇定最優的承包廠商，此即為民國87年5月27日制定公布《政府採購法》之緣由。該法第1條即明確指出：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」。因此，《政府採購法》即訂定相關罰則，以期杜絕破壞採購程序公平、公開之行為。其中，民國91年2月6日新增訂第87條第5項，將業界俗稱的「借牌」行為納入以刑罰處斷之行為態樣。本文謹針對前述《政府採購法》第87條第5項規定之刑事處罰要件及其他法律責任，解析如後。

二、「借牌圍標罪」之構成要件

參照最高法院對於《政府採購法》第87條各項之見解，該條第1項為「強制圍標罪」，第2項則為第1項犯罪之「加重結果犯」（註1）；第3項為「詐術圍標罪」；第4項為「合意圍標罪」；第5項則稱之為「借牌圍標罪」。「強制圍標罪」與「詐術圍標罪」是以妨害競爭對手自由意志之形成，而達到圍標之目的；「合意圍標罪」與「借牌圍標罪」則並未妨害其他廠商之自由意志，而係廠商間本於自由意志以合意方式進行不正競爭之行為（註2）。關於《政府採購法》第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」。

(一)借用他人名義或證件

所謂「借用他人名義或證件」即俗稱之「借牌行為」，此時出借名義或證件者雖然外觀上參與投標，但實際上並未參與；至於所謂「陪標行為」，參與陪標之廠商則確實有參與投標，僅係無得標之意願（註3），二者有別應加以區分。

既然稱為「借用」，必然存在「借用人」與「出借人」。對於「借用人」是否限於「無合格參與投標資格者」為限？司法實務多持肯定之看法。例如最高法院110年度台上字第4735號刑事判決：「可見第87條第5項的立法原意應係為處罰借牌投標及出借者之規定，而非處罰陪標之規定。再就文義解釋而言，政府採購法第87條第5項前段之法條用語係：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件「投標」』，而非規定：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件「投標」或「陪標」』，更可見立法者欲規範的對象應係本身不具投標資格，而借用他人名義或證件投標之情形。至於本身具有投標資格，而借用他人名義或證件投標（即陪標），涉及圍標之情形，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，應適用同條第3 項規定處罰，並非本條項欲規範之對象」，依前述判決，已明確指出「借牌圍標罪」之名義或證件借用人，必須本無合格參與投標資格者，方屬於《政府採購法》第87條第5項的規範對象。至於，本已有合格參與投標資格者，為求符合《政府採購法》第48條規定，借用其他廠商名義或證件以湊足「三家」以上廠商之「陪標」行為（註4），則無以《政府採購法》第87條第5項相繩之餘地（註5）。

然而，借用人本身是否具備合法投標資格應屬於「客觀事實」，而借用人與出借人主觀上究竟合意「陪標」或「借牌」，則應屬於「主觀要件」之判斷。從而，以借用人是否具備參與投標資格區分是否屬於「陪標」或「借牌」行為，並據此劃分《政府採購法》第87條第5項與第3項之適用界線，似乎混淆了「主觀構成要件」與「客觀構成要件」等不同層次的問題，論理上則有待商榷（註6）。

(二)意圖影響採購結果或獲取不當利益

《政府採購法》第87條第5項之「借牌圍標罪」，除必須符合「一般之主觀構成要件」外，尚須符合「特殊的主觀構成要件」，也就是存在特殊目的之「意圖」（註7）。借用他人名義或證件投標者，必須具備「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之特殊目的，方可成立本罪。至於，客觀上是否確已影響採購結果或獲取不當利益，則非所問。

(三)容許他人借用本人名義或證件者也加以處罰

借用他人名義或證件參與投標者，固然應予處罰，但出借名義及證件者，本質上應屬於幫助借用人之幫助行為。為杜絕此種借用他人名義或證件參與投標之行為，以確保採購之品質，立法者將容許他人借用自己名義或證件之行為，直接明訂於《政府採購法》第87條第5項後段。

三、關於借牌行為之其他法律責任

(一)不予發還所繳納之押標金或予以追繳

現行《政府採購法》第31條第2項第2款規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳：……二、借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標」。

民國108年5月22日修法前，《政府採購法》第31條第2項則規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」。依照此修法前的規定，倘若招標文件並未清楚載明「不予發還或追繳」之約定，機關無法逕自不予發還或追繳（註8）。然而，現行法已經刪除「機關得於招標文件中規定」等文字，且立法理由亦詳述：「為避免誤認追繳押標金屬契約約定之處罰（契約罰），與最高行政法院一百零二年十一月份第一次庭長法官聯席會議決議，機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權之意旨有違」，故若廠商有借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，機關得逕自不予發還所繳納之押標金，其未繳納或已發還者，尚得追繳之。

(二)不予開標或不決標予該廠商

《政府採購法》第50條第1項第3款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……三、借用或冒用他人名義或證件投標」。

因此，若是借用他人名義或證件參與投標，機關於開標前發現時，應不予開標；若於開標時方才發現借用他人名義或證件投標，則不決標予該廠商。

(三)刊登政府採購公報並予以停權

依據《政府採購法》第101條第1項第1款、第2款及第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件投標者。……六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者」。

因為借用他人名義或證件，以及容許他人借用自己名義或證件的情形，除分別符合《政府採購法》第101條第1項第1款及第2款規定外，尚同時符合同條項第6款之事由。然而，同條項第6款必須以「經第一審為有罪判決」為條件，故若因為借用他人名義或證件，以及容許他人借用自己名義或證件，確屬事實，但獲得地方檢察署檢察官為「緩起訴之處分」（註9），此時機關仍可依前開《政府採購法》第101條第1項第1款及第2款規定，將借用及容許他人借用之廠商刊登於政府採購公報，並依照同法第103條停權，讀者應予注意！

四、結語

借用他人名義或證件之行為，明顯屬於違法《政府採購法》之行為，但許多讀者卻可能輕忽出借名義人的法律責任，甚且誤以為容許他人借用自己名義或證件尚無違法之處。根據以上之說明，讀者應可清楚明瞭出借名義不僅涉及刑事責任，更將遭到停權處分，實在得不償失，故不可不慎！（本文作者均為永然聯合法律事務所執業律師）。

註1：「加重結果犯」是一種綜合故意與過失的特別犯罪類型，即行為人故意為犯基本犯罪的行為，卻產生超出原本預期的加重結果，參許澤天，《刑法總則》，2025年6月，頁571。另參最高法院97年度台上字第3104號刑事判決：「刑法上加重結果犯，乃行為人實行基本構成要件之行為，而發生基本構成要件結果以外之加重結果，法律將此加重結果與基本構成要件之行為相結合，並以之為加重構成要件，規定其加重法定刑，使其負加重刑罰之謂」。

註2：最高法院108年度台上字第1730號刑事判決、最高法院99年度台上字第3425號刑事判決。

註3：鄧湘全，政府採購之陪標刑責解析，月旦律評，2023年5月。

註4：所謂「陪標」是在湊投標家數，廠商本身無得標甚或參與投標之真意，但無借用他人名義之情形。參蕭宏宜，借牌陪標行為的刑事責任問題，法學叢刊，2014年7月。

註5：黃鈺華、蔡佩芳，政府採購法解讀—逐條釋義，2022年4月，頁306~307。

註6：類似之看法，參林翰緯，簡介近期實務就政府採購法「借牌圍標」行為之判斷，萬國法律，2023年12月。

註7：林山田，《刑法通論（上冊）》，2003年八版，頁236。

註8：關於修法前應於招標文件中載明之見解，參謝佳穎，如廠商以與事實不符之文件參與投標，會有哪些法律責任？，收錄於《工程法律實務研析(八)-100個從開工、完工到保固不可不知的重要事項》，2023年6月，頁274。

註9：所謂的「緩起訴」就是暫緩起訴之處分。參林鈺雄，《刑事訴訟法 下冊》，2007年9月，頁72。