企業參與「公共建設」,應妥慎訂定「投資契約」!

企業參與「公共建設」,應妥慎訂定「投資契約」!

《111-05-4085幸運雜誌111年8月第147期》

李永然律師

一、政府大力推動民間參與「公共建設」

我國為提升公共服務水準,加速社會經濟發展,不斷地加速促進民間參與「公共建設」。這些「公共建設」可謂琳瑯滿目,如:交通建設、衛生醫療設施、文教設施、觀光遊憩重大設施,公園綠地設施、重大工業、商業及科技設施…等等,為此還特別訂有《促進民間參與公共建設法》。

企業參與公共建設的方式很多,其中最常見的屬「BOT」,即由民間機構投資興建並為營運;「營運期間」屆滿後,移轉該建設的所有權予政府。企業不論採何種方式參與公共建設,參與時均應訂立「投資契約」,因依《促進民間參與公共建設法》第45條第1項明訂:經評定為最優申請案件申請人,自接獲主辦機關通知之日起,按評定規定時間籌辦,並與主辦機關完成「投資契約」,之簽訂手續,依法興建、營運。

過去常見民間機構參與BOT、BOO、ROT…等促參案件,發生爭議;企業參與時務必注意「投資契約」所訂立,因為一旦爭議發生,孰有道理,即應依「投資契約」的內容進行判斷。對於「投資契約」的訂立,謹藉本文予以淺析,俾供企業參與公共建設投資時的參考!

二、「投資契約」內的約定內容

  首先,參與公共建設投資的企業應瞭解《促進民間參與公共建設法》第11條明訂「促參案件」主辦機關應與參與投資的企業訂立「投資契約」,契約內容則依「個案特性」,記載下列事項:

1、公共建設的規劃、興建、營運及移轉;

2、權利金及費用的負擔;

3、費率及費率變更;

4、「營運期間」屆滿的續約;

5、風險分擔;

6、施工或經營不善的處置及關係人介入;

7、「稽核」及「工程控管」(註1);就前述「稽核」應於「投資契約」訂定重點稽核的項目,程序及基準;

8、爭議處理及「仲裁條款」(註2);

9、其他約定事項;依《促進民間參與公共建設法施行細則》第22條之3,「其他約定事項」,得包括下列事項:(1)雙方聲明及承諾事項,(2)用地與設施取得、交付的範圍及方式,(3)財務事項,(4)營運品質及管理事項,(5)履約保證,(6)契約變更。

  又主辦促參案件的機關與民間企業訂定「投資契約」固然應就上述事項進行約定,但應以維護「公共利益」及「公平合理」為原則,且於履行時,也應依「誠實及信用方法」為之(《促進民間參與公共建設法》第12條第2項)。實務上,有時候發生雙方權利義務爭執,是原本「投資契約」未約定時,則依《促進民間參與公共建設法》第12條第1項後段「適用民事法相關的規定」處理。

三、促參案件除「投資契約」外,仍應注意其他相關文件

其次企業如有參與公共建設投資的經驗,一定會發現在促參案件訂立「投資契約」,常會有不少相關文件,例如:設定地上權(租賃)契約、營運建效評估辦法及協調委員會組織章程…等附件,還有「投資執行計畫書」,以及原本主辦促參案件機關公告及招商文件,甚至雙方於議約過程中所為的承諾或會議紀錄…等(註3)。這些文件參與投資的企業均不得忽視,最好能有有經驗的律師協助把關,俾保合法權益。

四、民間企業自行規畫申請參與公共建設,也要訂立投資契約

再者,鼓勵民間參與公共建設的投資,固然可由主辦機關規劃,也可以由「民間」規劃(《促進民間參考公共建設法》第7條);民間企業如欲自行規畫申請參與公共建設,則應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構投資意願書及其他法令規定文件,向主辦機關提出申請,該申請於主辦機關審核通過後,民間企業也必須先與主辦機關簽訂「投資契約」,契約簽訂後,才可以依法興建、營運(《促進民間參與公共建設法》第46條第1項、第2項)。此時,民間企業同樣應重視「投資契約」的簽訂及其契約履行的管理。

五、結語

綜上所述,民間企業願意參與公共建設,固然是一件好事,但參與時,一定要有充分的準備,尤其是「風險評估」,切勿貿然為之。尤其訂立「投資契約」一定要字句斟酌,不要自認為政府不會欺負民眾,其實「投資契約」內常有些不公平的條款,民間企業簽訂談判時要力爭,如果無法力爭,也要評估有無承擔的能力;切勿簽訂投資後才後悔,此時恐怕已後悔莫及(本文作者為永然聯合法律事務所所長、永然兩岸法律事務中心創辦人)。

註1、在此所稱之「工程控管事項」乃指民間機構執行工程的進度、環境保護、施工安全衛生及工程品質管理事項(《促進民間參與公共建設施行細則》第22條之2)。

註2、仲裁必須有「仲裁協議」,該協議應以「書面」為之,雙方可以於契約書內約定一「仲裁條款」,也可以於「契約書」外,另訂一「仲裁協議」。參見李永然律師著:工程承攬契約、政府採購與仲裁實務,頁152~155,民國104年9月三版,永然文化出版公司出版。

註3、寰瀛法律事務所古嘉諄等主編:促參法Q&A,頁125~126,2009年7月初版第1刷,寰瀛法律事務所出版。

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