《111-05-4085幸運雜誌111年8月第147期》

李永然律師

一、政府大力推動民間參與「公共建設」

我國為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，不斷地加速促進民間參與「公共建設」。這些「公共建設」可謂琳瑯滿目，如：交通建設、衛生醫療設施、文教設施、觀光遊憩重大設施，公園綠地設施、重大工業、商業及科技設施…等等，為此還特別訂有《促進民間參與公共建設法》。

企業參與公共建設的方式很多，其中最常見的屬「BOT」，即由民間機構投資興建並為營運；「營運期間」屆滿後，移轉該建設的所有權予政府。企業不論採何種方式參與公共建設，參與時均應訂立「投資契約」，因依《促進民間參與公共建設法》第45條第1項明訂：經評定為最優申請案件申請人，自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成「投資契約」，之簽訂手續，依法興建、營運。

過去常見民間機構參與BOT、BOO、ROT…等促參案件，發生爭議；企業參與時務必注意「投資契約」所訂立，因為一旦爭議發生，孰有道理，即應依「投資契約」的內容進行判斷。對於「投資契約」的訂立，謹藉本文予以淺析，俾供企業參與公共建設投資時的參考！

二、「投資契約」內的約定內容

　　首先，參與公共建設投資的企業應瞭解《促進民間參與公共建設法》第11條明訂「促參案件」主辦機關應與參與投資的企業訂立「投資契約」，契約內容則依「個案特性」，記載下列事項：

１、公共建設的規劃、興建、營運及移轉；

２、權利金及費用的負擔；

３、費率及費率變更；

４、「營運期間」屆滿的續約；

５、風險分擔；

６、施工或經營不善的處置及關係人介入；

７、「稽核」及「工程控管」(註1)；就前述「稽核」應於「投資契約」訂定重點稽核的項目，程序及基準；

８、爭議處理及「仲裁條款」(註2)；

９、其他約定事項；依《促進民間參與公共建設法施行細則》第22條之3，「其他約定事項」，得包括下列事項：(1)雙方聲明及承諾事項，(2)用地與設施取得、交付的範圍及方式，(3)財務事項，(4)營運品質及管理事項，(5)履約保證，(6)契約變更。

　　又主辦促參案件的機關與民間企業訂定「投資契約」固然應就上述事項進行約定，但應以維護「公共利益」及「公平合理」為原則，且於履行時，也應依「誠實及信用方法」為之（《促進民間參與公共建設法》第12條第2項）。實務上，有時候發生雙方權利義務爭執，是原本「投資契約」未約定時，則依《促進民間參與公共建設法》第12條第1項後段「適用民事法相關的規定」處理。

三、促參案件除「投資契約」外，仍應注意其他相關文件

其次企業如有參與公共建設投資的經驗，一定會發現在促參案件訂立「投資契約」，常會有不少相關文件，例如：設定地上權（租賃）契約、營運建效評估辦法及協調委員會組織章程…等附件，還有「投資執行計畫書」，以及原本主辦促參案件機關公告及招商文件，甚至雙方於議約過程中所為的承諾或會議紀錄…等（註3）。這些文件參與投資的企業均不得忽視，最好能有有經驗的律師協助把關，俾保合法權益。

四、民間企業自行規畫申請參與公共建設，也要訂立投資契約

再者，鼓勵民間參與公共建設的投資，固然可由主辦機關規劃，也可以由「民間」規劃（《促進民間參考公共建設法》第7條）；民間企業如欲自行規畫申請參與公共建設，則應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構投資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請，該申請於主辦機關審核通過後，民間企業也必須先與主辦機關簽訂「投資契約」，契約簽訂後，才可以依法興建、營運（《促進民間參與公共建設法》第46條第1項、第2項）。此時，民間企業同樣應重視「投資契約」的簽訂及其契約履行的管理。

五、結語

綜上所述，民間企業願意參與公共建設，固然是一件好事，但參與時，一定要有充分的準備，尤其是「風險評估」，切勿貿然為之。尤其訂立「投資契約」一定要字句斟酌，不要自認為政府不會欺負民眾，其實「投資契約」內常有些不公平的條款，民間企業簽訂談判時要力爭，如果無法力爭，也要評估有無承擔的能力；切勿簽訂投資後才後悔，此時恐怕已後悔莫及（本文作者為永然聯合法律事務所所長、永然兩岸法律事務中心創辦人）。

註1、在此所稱之「工程控管事項」乃指民間機構執行工程的進度、環境保護、施工安全衛生及工程品質管理事項（《促進民間參與公共建設施行細則》第22條之2）。

註2、仲裁必須有「仲裁協議」，該協議應以「書面」為之，雙方可以於契約書內約定一「仲裁條款」，也可以於「契約書」外，另訂一「仲裁協議」。參見李永然律師著：工程承攬契約、政府採購與仲裁實務，頁152~155，民國104年9月三版，永然文化出版公司出版。

註3、寰瀛法律事務所古嘉諄等主編：促參法Q&A，頁125~126，2009年7月初版第1刷，寰瀛法律事務所出版。