《110-08-3992中華水電冷凍空調月刊110年8月第176期》《契約的訂定與運用8》

李永然律師、翁呈瑋律師

案例：

　　A空調設備公司出於競爭策略考量，計畫從B空調設備公司挖角擅長空調系統設計的員工甲，則A公司對於任用員工甲一事，在「締結雇傭契約時」及「任用後」應採取哪些行為，方可避免因員工甲往後不慎於業務上洩漏B公司之機密，而使A公司一併被認定為監督不力致違反《營業秘密法》規定，進而受罰？

解析：

• 公司基於商業戰略考量而競爭者公司挖角優秀員工並非少見，但對於公司而言，最重要者是在任用過程中如何於強化自身公司競爭力，同時遵循《營業秘密法》的規定。
• 《營業秘密法》禁止知悉營業秘密之人不當使用、洩漏。因此，若本案員工甲因B公司職務而知悉或持有B公司的營業秘密（包括但不限於商業資訊、專利技術等），員工甲就不得在A公司執行業務過程中隨意使用、洩漏屬於B公司的營業秘密。
• 《營業秘密法》第13條之4規定要求：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第13條之1、第13條之2之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科該條之罰金。但法人之代表人或自然人對於犯罪之發生，已盡力為防止行為者，不在此限」。該條文立法目的是處罰企業組織對於員工監督不力（註1），若員工甲於A公司執行業務過程中使用、洩漏B公司的營業秘密，倘A公司未盡力防止，就有觸犯《營業秘密法》而遭罰的可能。
• 實際上，A公司得於任用甲之前將「員工不得將其以前雇主之機密資料以及其他因故禁止員工洩露或使用之資料、資訊透露予本公司或於工作中使用」之約定訂入「雇傭契約」，並要求甲出具「是否曾接觸或經手B公司營運、生產或銷售相關之機密資訊」等「聲明書」或「調查表」，以此作為A公司已善盡防止義務的證明，而此種「任用前善盡防止義務」的作為，實際上也屬多見。
• 然而，曾有法院判決「提高」對於公司「善盡防止義務」的要求（註2），若A公司僅以「契約」約定或要求甲填寫「調查表」，而無任何質疑、詢問、確認就予以收存，後續沒有任何管理行為，就直接聘用，也有可能被法院認定所做的「防止行為」，只是「徒具形式」，而仍違反《營業秘密法》第13條之4條規定。尤其在「挖角」具備專業知識的員工甲時，A公司通常知悉員工甲於B公司的職務及專業，因此對於防止甲洩漏B公司營業秘密的要求也可能隨之提高。
• 因此，從積極防範角度而言，A公司除了以「契約約定」或「聲明書」、「調查表」等方式作為「已善盡防止義務」的書面證明以外，更須積極調查、詢問、確認員工甲於B公司的競業競止及保密約定，才能認為是在締結雇傭契約時即盡力遵循《營業秘密法》的規定。
• 結語：
• 公司基於商業考量而挖角、任用競爭對手的員工時，應遵循《營業秘密法》有關防止員工洩漏前公司營業秘密的規定。由於司法實務對於公司「善盡防止義務」的要求可能於個案中提高，單純以「書面約定」或要求出具「聲明書」或填寫「調查表」的方式，不一定能成功主張公司「已善盡防止行為」，目前法院認為公司「已善盡防止行為」的案例並不多（註3），因此企業仍須謹慎以對。
• 因此，建議公司於新員工「締約前」及「任用後」採取以下行為，以積極防止新員工「違法帶槍投靠」，不當使用或洩漏前公司的營業秘密，而使公司一併遭罰：
• 具體詢問、確認、調查員工前公司的職務內容範圍，以及離職時是否有簽署「競業禁止條款」及「保密約定」。
• 對員工具體告知《營業秘密法》的規範、給予防止其違法之指示。
• 避免安排員工立即從事相類似的職務內容。
• 任用以後持續實行營業秘密的監督管理、教育訓練。
• 於員工疑似違反《營業秘密法》時立刻啟動內部調查，比對任用時員工的聲明等資料。

註1：參見《營業秘密法》第13條之4規定立法理由。

註2：參見臺灣臺中地方法院106年智訴字第11號刑事判決。

註3：參見劉怡君、林志潔，2020年2月，〈從美國起訴聯電案比較經濟間諜行為之防制－－域外管轄到組織體責任〉，《月旦法學雜誌》第297期，第64頁。