《110-08-3994營造天下110年10月188期》

 ◎李永然律師、吳任偉律師

• 前言

政府採購的契約價金約定，依《採購契約要項》第31點有以下類型：

   「契約價金之給付，得為下列方式之一，由機關載明於契約：

(一)依契約總價給付。
(二)依實際施作或供應之項目及數量給付。

(三)部分依契約標示之價金給付，部分依實際施作或供應之項目及數量給

    付。
(四) 其他必要之方式。」

在營建工程之承攬報酬，則常見以「總價承攬」或「實作實算」等方式為之；

然縱使工程契約中有約定，在實務上卻仍經常發生爭議。本文嘗試整理並釐清其中區別，俾供業主或承包商參考，並在締約前審慎評估，以免事後發生不必要之紛爭。

• 工程實務常見之報酬約定類型

    營建工程的承攬報酬約定，主要可區分為「總價承攬」與「實作實算」兩種契約類型：

• 「總價承攬」(又稱：「總價承包之承攬契約」)：由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤(註1)。
• 「實作實算」(又稱：「實作數量計價契約」)：係約定採用實作實算原則，契約執行完畢後之結算金額通常會與契約總價有所差異，實作數量可能高於或低於契約數量，係以結算數量做為契約之約定給付總價款。

    司法實務曾再將其細分為四種類型(註2)：

• 總價承攬契約（lump-sum Contracts）(註3)：

由業主提供詳細、正確的設計圖及詳細價目表，用公開招標方式，以廠商所提出之最低標（總價）決標，廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」報酬之契約。

• 單價承攬契約（Unit-Price Contracts ）：

由業主事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，而工程總價之計算，則係以廠商實際完工數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總和。

• 數量精算式總價承攬契約（Measure and Value Contracts ）：

雖以總價決標方式決標，惟關於工程之計價，則仍係以廠商所實際使用之工料，據以計算工程總價，為總價承攬契約與單價承攬契約之混合，亦即在契約中同時存有總價與單價，廠商依照業主所提供之圖說與規範完成工作，俟工程完工後，再依單項實作實算計算出工程總價，向業主要求給付之承包契約。

• 成本報酬契約（Cost-Plus-fee Contracts）：

指廠商完成工程後，業主支付工程必要合理之成本，另依據一定比例費用及利潤作為報酬。

• 工程契約中，應明確營建工程契約有關報酬與計價之約定

    無論是業主與承包商，均應在締約前審慎評估承攬報酬額及其計價方式，並詳載於承攬契約中，以免造成締約真義與契約文義不符，甚至是矛盾紀載(例如：契約中先後載明「總價承攬」與「實作實算」，造成解釋上之爭議)。

    除契約明定外，亦須符合一般工程實務經驗與可預見性。例如，契約約定「總價承攬」，雖因「遺漏（漏項）」而形式上應核實支付之工程項目，但仍應以其「遺漏」係一般廠商就所有招標資料，按通常情況所為解讀，均不認為係屬工程施作範圍者，始足當之(註4)。

• 工程契約報酬爭議，不應拘泥單一文義，而應綜合契約全貌與精神合併進行判斷

    如未能避免上開契約明確之爭議，司法實務也認為：解釋契約，須探求當事人立約時之真意，固不能拘泥文字致失真意。惟如契約文義已明確，當以之作為契約解釋之重要依據。而當事人立約時之真意如與文義不符，雖非不得本於立約時之各種主客觀因素、契約目的、誠信原則資以探究。然主張當事人之真意與契約文義不符者，就另有真意一節，除應具體主張外，當應提出足供法院為探求真意之證據資料，如主張之事實與證據資料不能動搖契約文義者，仍應先本於文義為真意之探究(註5)。

• 工程契約報酬爭議，有「情事變更原則」之適用

    工程承攬契約，如有發生「非」承包商(承攬人)於締約時所能預見之風險，或雖可預見，無可合理防止損失、損害之發生之措施，致其損害超越所預期可控制之範圍的情形。或是工程承攬契約當事人雙方雖有於契約明定承攬報酬不因物價變動而調整，但該物價變動之風險實已超出合理範圍(註6)。又或例如，當事人間雖約定實作數量縱有增減，亦不互為增減報酬給付之請求，但如可認於立約當時，並未就施工圖說核算數量，而直接依憑定作人與第三人間之契約數量達成總價之合意，則承攬人實作數量超出該契約數量，超出之比率如不在承攬人於立約當時所可以預見之合理誤差範圍者，應認為該增加之數量逾此合理誤差範圍部分等情形時，司法實務均認為仍有「情事變更原則」之適用(註7)。

• 關於「總價承攬」所生之拘束力，須以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提：

    需特別注意者，乃最高法院曾針對「公共工程契約」的案例類型，明確表示：縱有約明「總價承攬」，但仍應以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。蓋不論是業主或廠商，均係依賴按圖說轉載而成之詳細價目表進行估價工作，倘因業主未核實編製標單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無法合理估算施工所需之費用時，除非業主能舉證證明廠商在投標時，係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之價格參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外，否則，本於誠實信用原則，並參酌《民法》第491條第1項規定，該漏列之工作項目仍應認為允與報酬，而由業主負給付報酬之義務，並不因該工程係採總價決標（總價承攬）而有異(註8)。

• 結語

    工程契約中，無論是業主(定作人)或是承包商(承攬人)，均應明確其契約條款及其權利義務之法律關係。以本文針對承攬報酬為例，除應避免不明確(例如約明「總價承攬」或「實作實算」)、甚至是矛盾之約定外(例如同時或先後約定「總價承攬」與「實作實算」)，最好能再委請專業人士於締約前審慎評估，以免事後發生不必要之紛爭(本文作者李永然律師為永然聯合法律事務所所長，吳任偉律師永然聯合法律事務所高雄所主任律師) 。

註1、最高法院101年度台上字第962號民事判決、同院103年度台上字2242

　　　號民事判決參照。

註2、臺灣高等法院高雄分院106年度上字第313民事判決參照。

註3、工程合約價目單常見以乙式為計價單位者（LS，Lump Sum）， 稱為「一式

　　　計價」。常用於需符合一定功能性、但難以估計數量之工程項目，如完成

　　　之項目符合約定功能，無論數量多寡，均應給付該一式項目之總價。採「一

　　　式計價」並不表示該合約即為總價承攬契約；總價承攬契約亦可以採用「一

　　　式計價」，因為應給付之承攬報酬總價已經固定，價目表採用「一式計價」

　　　並不影響應給付總價。「一式計價」可能存在於總價承攬契約，亦可存在

　　　於實做實算契約中。

註4、最高法院106年度台上字第964號民事判決參照。

註5、最高法院108年度台上字第370號民事判決參照。

註6、最高法院107年度台上字第1197號民事判決參照。

註7、最高法院102年度台上字第381號民事判決參照。

註8、此係「誠實信用原則」在司法實務上的運用及展現，最高法院104年度台

　　　上字第1513號民事判決參照。另可參最高法院107年度台上字第2298

　　　號民事判決。