民間機構參與公共建設時,須注意契約的訂定!

民間機構參與公共建設時,須注意契約的訂定!

《111-05-4065幸運雜誌111年6月第145期》

永然聯合法律事務所李永然律師

一、「公共建設」容許民間機構參與投資

  現在常聽到BOT、OT、BOO…等,其實就是民間機構參與公共建設;政府為提升公共服務水準,加速社會經濟發展,促進民間參與公共建設,訂有《促進民間參與公共建設法》。

  在此所稱的「公共建設」,乃指下列供公眾使用且促進公共利益的建設:1、交通建設及共同管道;2、環境污染防治設施;3、污水下水道、自來水及水利設施;4、衛生醫療設施;5、社會及勞工福利設施;6、文教設施;7、觀光遊憩設施;8、電業設施及公共氣體燃料設施;9、運動設施;10、公園綠地設施;11、工業、商業及科技設施;12、新市鎮開發;13、農業設施;14、政府廳舍設施。

  民間機構(註1)參與公共建設,對於主辦機關公告徵求民間參與時,可以於「公告所定期間屆滿」前,備妥資格文件,相關計劃及其他公告規定資料,向主辦機關提出申請;主辦機關應設「甄審委員會」,於評審期限內,針對申請案件進行審核,擇優評定。經評定為「最優申請案件申請人」,應自接獲主辦機關通知之日起,按評定規定時間籌辦,並與主辦機關完成「投資契約」的簽約手續,依法興建、營運(參見《促進民間參與公共建設法》第45條第1項)。

  按「民間機構」於簽訂「投資契約」,最好能應注意相關規定及契約內容,俾保投資權益。

二、投資契約的內容有那些?

  首先民間機構應先瞭解自已所參與公共建設,究竟屬於何種方式?目前《促進民間參與公共建設法》所規定的方式,例如:「民間機構投資新建並為營運;營運期間屆滿後,移轉該建設之所有權予政府」(俗稱:BOT)、「民間機構投資營運政府投資興建完成的建設,營運期間屆滿後,營運權歸還政府」(俗稱:OT)(註2)…等;但不論何種參與方式,都要簽訂「投資契約」。

  至於「投資契約」應依個案特性,記載下列事項:

1、公共建設的規劃、興建、營運及移轉;

2、土地租金、權利金及費用的負擔;

3、費率及費率變更;

4、營運期間屆滿的續約;

5、風險分擔;

6、施工或經營不善的處置及關係人介入;

7、稽核、工程控管及營運品質管理;

8、爭議處理、「仲裁條款」及契約變更、終止;

9、其他約定事項(註3)(參見《促進民間參與公共建設法》第11條)。

  民間機構訂立「投資契約」務必仔細核對主辦機關的「原公告內容」,因為主辦機關遇有《促進民間參與公共建設法施行細則》第22條所列情形,例如:「於公告後投資契約簽訂前發生情事變更者」、「其內容的變更,符合公共利益,且不影響公平競爭」,可以就「投資契約」內容與「原公告」內容不同,故民間機構不得不特別加以注意。

  又民間機構與主辦機關所簽訂之「投資契約」,倘針對有些雙方權利義務未約定的事項,則適用「民事法」相關的規定(《促進民間參與公共建設法》第12條第1項)。

三、民間機構須注意申請保證金的問題

  其次,民間機構充提出申請後,經「甄審委員會」擇優評定為「最優申請案件申請人」,即進入議約,卻未依指定期限完成議約,其按公告繳交的「保證金」恐遭沒收的問題,民間機構應特別注意。

  曾有一投資案例,民間機構為此提出質疑,但因促參案件在招商文件訂定於一定情形下,「申請保證人」得不予發還申請人的規定,法院實務見解並未否認其效力,行政院公共工程委員會94年8月31日工程技字第09400317510號函釋:「…按有關押標金(申請保證金)之法律關係,參照最高法院59年台上第1633號判例,85年台上第1795號;87年台上第933號、89年台上第1499號、90年台上第1813號及91年台上第1773號等判決司法實務上見解,均未否認『投標須知』於當事人間具有拘束力,甚而更認招標人與投標人間係成立押標金契約者…」(註4 )。

四、結語

  綜上所述,民間機構參與公共建設,除須注意相關程序、「投資契約」的議定及訂立一切要特別謹慎,最好能委請專業律師擔任法律顧問,協助審查、議約及契約訂定,這樣方不致於使自已在「投資契約」上吃虧或產生誤解錯認,致影響投資的評估及判斷。

註1、「民間機構」指依《公司法》設立的公司或其他經主辦機關核定的「私法人」,並與主辦機關簽訂參與公共建設的投資契約者(參見《促進民間參與公共建設法》第4條第1項)。

註2、「OT案件」係由主辦機關出資興建公共建設,待新建完成後,再委託由民間機構進行營運與管理,於「投資契約」約定營運期間屆滿後,再將公共建設歸還予主辦機關。參見蔡子琪撰「OT案民間機構得否變更經營範圍標的物之用途?」乙文,載寰灜法律事務所主編:促參法Q&A,頁215,2009年7月初版第1刷,寰灜法律事務所出版。

註3、「其他約定事項」得包括下列事項:(1)雙方聲明及承諾事項;(2)用地與設施取得、交付的範圍及方式;(3)財務事項;(4)依《促進民間參與公共建設法》第29條的補貼事項;(5)履約保證(《促進民間參與與公共建設法施行細則》第31條第1項)。

註4、陳俐宇撰「促參案件招商文件中有關沒收申請保證金之規定是否合法?」乙文,載寰灜法律事務所主編:前揭書,頁52。

文章標籤

error: Content is protected !!
回到頂端