從法律觀點談大陸台商借款予他人,如何運用抵押擔保?

從法律觀點談大陸台商借款予他人,如何運用抵押擔保?

作者:李永然律師

《109-02-3829台商張老師月刊109年4月第248期第6頁》

一、台商有時須與他人進行資金往來

俗云:「人在江湖,身不由已」,有時在生意場上,難免有人情包袱,當有人開口要貸款週轉,如果不方便拒絕而必須貸與時,務必考量「借款合同」的內容及擔保的方式。台商在中國大陸貸與金錢予他人時,訂立「借貸合同」,須適用大陸《合同法》的規定;除須注意以「書面」訂立「借貸合同」外,尚須注意「擔保」的方式。
依大陸《擔保法》、《物權法》的相關規定,擔保方式主要有「保證」、「抵押」、「質押」、「留置」和「定金」五種。在以保證擔保的方式,主要還分為「一般保證」和「連帶保證」(註1)。倘債務人(即借款人)要提供「不動產」或「動產」進行擔保,則可以運用「抵押權」。筆者謹就運用抵押權擔保借貸款項時,應注意的法律問題予以剖析。

二、抵押的意義與種類

首先台商應認識抵押的意義及種類,其乃指「債務人」或「第三人」不轉移財產(不動產、動產)的占有,將該財產作為債權的擔保;於債務人不履行債務時,債權人有權依照法律規定,將該財產折價或者以「拍賣」、「變賣」該財產的價款優先受償。由於它是用「財產」來擔保債務的方式,與「保證」相較,要明確得多,實務上採用「抵押」擔保也較多(註2)。
至於抵押的種類依其標的屬於「動產」、「不動產」的不同,可分為「動產抵押」和「不動產抵押」;前者如:生產設備、原材料、半成品、產品、船舶、航空器、交通運輸工具…等;後者如:建築物和其他土地定著物、建設用地使用權…等(大陸《物權法》第180條)。另外尚可分為「一般抵押權」和「最高額抵押權」(註3)。

三、設定抵押時應注意的法律問題

其次設定抵押,運用抵押擔保應注意以下五點:

  1. 注意風險控管:在風險方面要注意(1)瞭解借款人主體資格及債信;(2)借款人返還款項資金來源及還款能力;(3)注意「借款合同」、「抵押合同」是否合法周延;
  2. 注意抵押物是否屬法律禁止抵押:大陸《物權法》第184條各款所列的財產不得抵押,如:所有權、使用權不明或有爭議的財產、依法被查封、扣押、監管的財產…等,這些財產均應避免。
  3. 注意抵押物的擔保價值:抵押物必須足以擔保借款人的借款,方足以確保貸與人所借出去之款項的返還;所以設定抵押,還須注意抵押物的擔保價值。
  4. 注意抵押合同的內容:依大陸《物權法》第185條規定:設立抵押權,當事人應當採取「書面」形式訂立「抵押合同」。抵押合同的條款包括:(1)被擔保債權的種類和數額;(2)債務人履行債務的期限;(3)抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;(4)擔保的範圍。其他還可約定法律所未禁止的事項,如:遲延清償的責任、違約金…等。前述大陸《物權法》禁止約定的事項,如「流抵約定」,即大陸《物權法》第186條規定:抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行債務時抵押財產歸債權人所有。
  5. 注意抵押權設立時期及登記效力:大陸《物權法》規定:原則上抵押權大都須辦理「抵押登記」,而抵押權也自「登記」時設立(大陸《物權法》第187條)(註4);但也有些抵押,則自「抵押合同」生效時就設立,至於「登記」則是具有「對抗第三人的效力」(大陸《物權法》第188條),例如:正在建造的船舶、航空器抵押的,自「抵押合同」生效時設立;未經「登記」不得對抗第三人。

四、結語:

綜上所述,在中國大陸台商貸與金錢予他人,務必要考量風險,且應有「擔保」,藉以確保債權;但於運用「抵押權」進行抵押擔保時,也應注意法律上之相關規定,俾確保自身債權(本文作者為陸委會台商張老師、永然聯合法律事務所所長、永然兩岸法律中心創辦人)。

註1、劉耀輝主編:銀行貸款法律風險管理,頁61,2013年1月第1版,法律出版社出版。
註2、富蘭德林事業群著:中國外資銀行法律實務,頁71,2010年2月初版,聯經出版股份有限公司出版。
註3、「最高額抵押」不同於「一般抵押」,最高額抵押乃指為擔保債務的履行,債務人或者第三人對「一定期間」內將要連續發生的債權提供抵押擔保,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形的,抵押權人有權在「最高債權額」限度內,就該擔保財產優先受償。參見胡康生主編:中國物權法釋義,頁441~442,2007年3月第1版,法律出版社出版。
註4、以《物權法》第180條第1款第1項至第3項規定的財產或第5項規定的「正在建造的建築物」抵押的,應當辦理抵押登記;抵押權自登記時設立。

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